Public procurement irregularities: financial correction upheld after lower court judgment quashed and claim rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la 19 august 2015 pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015 cu privire la Contractul de lucrări nr. x/15.11.2010, încheiat cu S.C. A. S.A., din cadrul Contractului de finanţare nr. x/17.03.2010 - cu titlul "Zona de agrement B., cod SMIS 2912", precum şi a Deciziei nr. 82/14.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul laşi, faţă de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/20.03.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 18 din 2 februarie 2016, Curtea de Apel Iaşi a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Decizia nr. 82/14.05.2015 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015, acte administrative emise de către pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulate de reclamant, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că, prin actele administrative atacate, a reţinut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru abaterile constatate a aplicat reducerea procentuală de 5% la valoarea contractului de achiziţie, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi a anexei la H.G. nr. 519/2014.

Printr-o primă critică formulată în recurs, se arată că, deşi prin cererea de chemare în judecată, reclamantul a formulat critici doar faţă de prima abatere reţinută, respectiv faţă de împrejurarea că au fost modificate prin clarificările aduse criteriile de clarificare şi selecţie fără publicarea unui anunţ tip erată în JOUE, instanţa fiind învestită doar cu acest motiv de nelegalitate, în final, soluţia pronunţată în cauză a fost de admitere a cererii, cu consecinţa anulării în tot a notei de constatare. În opinia recurentului-pârât, soluţia care se impunea în speţă, în ipoteza în care instanţa de fond a apreciat întemeiată cererea reclamantei, era de a anula în parte nota de constatare, respectiv doar cu privire la prima neregulă reţinută de echipa de control, menţinând celelalte dispoziţii ale actului administrativ, care nu au fost contestate şi care s-au definitivat astfel în sistemul căilor de atac.

Instanţa de fond, cu aplicarea greşită a legii, a reţinut că răspunsurile formulate de reclamant prin clarificările nr. 60434/08.07.2010 şi nr. 69052/29.07.2010 nu au avut caracterul unor modificări ale cerinţelor specificate în anunţul de participare, astfel că, pe cale de consecinţă, reclamantul nu avea obligaţia publicării unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, aşa cum a reţinut autoritatea pârâtă, prin actele administrative contestate.

Recurentul-pârât solicită să se constate că intimatul-reclamant a modificat, prin clarificările anterior menţionate, cerinţele de calificare enunţate prin anunţul de participare pentru demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor. Prin publicarea acestor clarificări, intimatul-reclamant a ales o altă variantă care nu se regăseşte şi publicată în JOUE, întrucât în SEAP a fost publicată sub formă de "clarificare", nu sub formă de "erată".

Raportat la art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciază, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că intimatul-reclamant trebuia să publice o erată atât în SEAP, cât şi în JOUE, dată fiind valoarea estimată a achiziţiei publice şi dispoziţiile Regulamantului CE nr. 1564/2005.

Deşi instanţa reţine că, în cauză, prin aspectele clarificate nu au fost modificate condiţiile iniţiale, omite că aceste aspecte reprezintă în sine o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare (conduc la un nou criteriu de calificare), modificare la care trebuiau să aibă acces şi operatorii economici străini, care consultau JOUE. Clarificările au fost veritabile completări ale informaţiilor publicate iniţial, la care trebuiau să aibă acces toţi operatorii, prin publicarea unui anunţ tip erată.

De asemenea, instanţa de fond, cu aplicarea greşită a legii, a reţinut că solicitarea unor autorizaţii sau echivalări eliberate de autorităţile române în domeniu, fără posibilitatea de a se prezenta documente echivalente din alte ţări, nu au restricţionat participarea ofertanţilor străini atâta timp cât aceste cerinţe nu au fost supuse contestării de către virtuali participanţi străini, nefiind făcută nicio dovadă concretă că ofertanţii din UE au fost înlăturaţi de la procedură.

Or, aprecierea cerinţelor ca fiind restrictive nu este condiţionată de eventualele reacţii ale agenţilor economici participanţi sau nu la procedură, această calificare fiind dată de textele de lege încălcate de intimatul-reclamant, astfel că acest "argument" al instanţei de fond nu este în măsură să constituie un motiv de nelegalitate al actelor administrative atacate.

În fine, referitor la aprecierea instanţei de fond, potrivit căreia procedura a fost supusă verificărilor efectuate de instituţii cu atribuţii în supravegherea sistemului achiziţiilor publice - MFP prin UCVAP, iar această structură nu a semnalat nereguli privind procedura de achiziţie, recurentul-pârât arată că verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât "controlul" exercitat de UCVAP şi altă întindere, acestea neputând sub nicio formă să se excludă reciproc.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând, în esenţă, că în mod corect a reţinut instanţa de fond că actele administrative contestate sunt nelegale.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 20 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte îl constată fondat, pentru următoarele argumente.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu titlu prealabil, constată Înalta Curte, referitor la criticile recurentului-pârât, potrivit cărora instanţa de fond ar fi dat mai mult decât s-a cerut, că acestea pot fi invocate în cadrul unei cereri de revizuire, întemeiate pe motivul de revizuire prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. ["(1) Revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă: 1.(...) s-a dat mai mult decât s-a cerut;"] şi pe art. 510 acelaşi Cod ["(1) Cererea de revizuire se îndreaptă la instanţa care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere."]

Şi totuşi, constată instanţa de recurs, alegaţiile recurentului-pârât în sensul că se impunea o soluţie de anulare parţială a notei de constatare, întrucât criticile de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată s-au referit la o singură abatere reţinută în sarcina reclamantului, nu se confirmă. Astfel, examinând conţinutul cererii de chemare în judecată, Înalta Curte reţine că reclamantul a formulat critici de nelegalitate cu privire la ambele abateri reţinute prin nota de constatare atacată, respectiv atât cea referitoare la lipsa publicării unui anunţ tip erată, cât şi cea referitoare la impunerea unor criterii restrictive. Pe cale de consecinţă, judecătorul cauzei, căruia îi revine obligaţia de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., a analizat în considerente ambele critici de nelegalitate formulate de către reclamant, pe care, găsindu-le întemeiate, a procedat la anularea actelor atacate, aşa cum rezultă din dispozitivul sentinţei atacate.

Criticile formulate de pârât subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt întemeiate.

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/15.11.2010 încheiat cu A. S.A., din cadrul contractului de finanţare nr. x/17.03.2010, cod SMIS 2912, pentru proiectul intitulat "Zona de agrement B.", valoarea creanţei bugetare fiind în cuantum de 852.413,77 RON;

- decizia nr. 82/14.05.2015 prin care i s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva notei de constatare anterior arătate.

Soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii şi de anulare a celor două acte atacate nu este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor legale incidente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/15.11.2010 a cărui încheiere era necesară pentru realizarea proiectului "Zona de agrement B.", intimatul-reclamant a publicat în SEAP anunţul de participare nr. x/23.06.2010 (publicat în JOUE cu nr. 2010/S121-183228/23.06.2010), procedura utilizată fiind licitaţie deschisă, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut, iar valoarea estimată a contractului de 35.099.573,51 RON fără TVA.

În anunţul de participare, pentru demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor, se solicită:

"Experienţa similară: Operatorul economic sau membrii grupului de operatori economici să dovedească că, în ultimii 5 ani (2005-2009) a finalizat maxim 2 (două) contracte similare în valoare de 8.000.000 Eur sau echivalentul în RON.

Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani - Se solicită certificatul de recepţie la terminarea lucrărilor de la Beneficiarul investiţiei sau proces-verbal de recepţie la terminarea lucrării semnat de inginer însoţit de recomandări de la Beneficiari.

Resurse tehnice - forţa de munca: Se solicită:

- declaraţie privind efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere;

- personalul cheie angajat în contract;

- experienţa profesională a personalului cheie.

Resurse tehnice - echipamente si utilaje: Se solicită:

- cel puţin o recomandare în original, cu privire la echipamente si utilaje, de la unul din Beneficiarii respectivelor investiţii;

- declaraţie privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări Certificate ISO 9001, ISO 14001, OHSAS 18001 sau echivalent.

Informaţii privind asociaţii şi subcontractanţii.

Nota: Se vor avea în vedere solicitările detaliate din Fişa de date a achiziţiei."

Cerinţele sunt formulate identic şi prin Fişa de date a achiziţiei la secţiunea Informaţii privind capacitatea tehnică, în cuprinsul său fiind detaliate, totodată, o serie din aceste criterii în sensul că pentru resursele tehnice s-au solicitat:

- 1 director de proiect minim 10 ani experienţă;

- 1 şef şantier vechime minim 10 ani;

- 1 RTE atestat MDRT, vechime minim 5 ani;

- 1 responsabil CQ atestat ISC, în domeniul construcţii;

- 1 responsabil AQ atestat ISC,

- ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract dar nu mai mult de 10%."

În urma unor solicitări de clarificări formulate cu privire la prevederile din documentaţia de atribuire de către operatori economici interesaţi, prin clarificarea nr. 60434/08.07.2010, autoritatea contractantă aduce o serie de completări/modificări referitoare la criteriile de calificare, respectiv:

"- ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract;

- autoritatea contractantă acceptă ca dovadă a ocupării poziţiilor de responsabil AQ şi CQ, decizia internă de numire;

- precizează domeniile de construcţii pentru care trebuie să fie autorizat RTE;

- îşi menţine cerinţa privind prezentarea OHSAS 18001;

- îşi menţine cerinţa privind experienţa similară demonstrată prin maxim 2 contracte similare în valoare de 8.000.000 euro."

În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la demonstrarea experienţei similare, a mai fost solicitată următoarea precizare:

"Vă rugăm să ne precizaţi în situaţia în care o asociaţie este formată din 3 asociaţi experienţa similară se dovedeşte prin însumarea a maxim 2 contracte de la fiecare asociat".

Prin clarificarea nr. 69052/29.07.2010, răspunsul autorităţii contractante a fost următorul: "că la capitolul 5.4 - Experienţa similară se specifică ca aceasta cerinţă poate fi îndeplinită şi prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările de mai sus, de la unul sau mai mulţi membrii ai asocierii."

Prima neregulă reţinută de recurentul-pârât este aceea a încălcării principiului transparenţei şi al nediscriminării, cu efecte asupra eficientei utilizări a fondurilor europene, întrucât intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă a modificat prin clarificările aduse criteriile de calificare şi selecţie fără publicarea unui anunţ tip erată în JOUE.

Instanţa de fond a infirmat existenţa neregulii, apreciind că aspectele prezentate de către autoritatea contractantă în clarificări nu sunt contrare celor reţinute prin fişa de date a achiziţiei, respectiv s-au păstrat aceleaşi cerinţe privind experienţa similară, s-a arătat că ofertantul are dreptul să includă în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract, s-a precizat că decizia internă de numiri face dovada ocupării poziţiilor de responsabil AQ şi CQ, iar în ceea ce priveşte modalitatea în care poate fi dovedită cerinţa experienţei similare, s-a precizat că această condiţie poate fi îndeplinită şi prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările, de la unul sau mai mulţi membri ai asocierii.

A concluzionat instanţa de fond că autoritatea constractantă şi-a îndeplinit obligaţia de aducere la cunoştinţă publică a acestor aspecte de clarificare prin publicarea efectuată în SEAP alături de anunţul de participare şi că respectivele clarificări nu reprezentau modificări care să impună publicarea unui anunţ tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei publice): "În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Totodată, art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei publice) prevede că: "Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană."

Prin urmare, în raport de aceste prevederi legale, Înalta Curte constată că în speţă nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerinţele de calificare şi selecţie, în sensul sprijinirii ofertanţilor în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă, situaţie în care se justifică publicarea unei clarificări, ci o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, prin clarificarea nr. 60434/08.08.2010, autoritatea contractantă a adus o serie de completări/modificări referitoare la criteriile de calificare cu privire la capacitatea tehnică menţionate prin fişa de date a achiziţiei, iar prin clarificarea nr. 69052/29.07.2010 a modificat un criteriu de atribuire (cerinţa referitoare la demonstrarea experienţei similare care se impunea a fi îndeplinită şi prin cumularea mai multor contracte care să acopere lucrările, de la unul sau mai mulţi membri ai asocierii).

Aceste modificări ulterioare ale informaţiilor deja publicate prin anunţul de participare au fost făcute de intimata-reclamantă fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Or, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificarea criteriilor de clarificare şi selecţie se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul clarificărilor, fără publicarea unei erate.

Criticile recurentului-pârât referitoare la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului transparenţei şi al nediscriminării sunt întemeiate, întrucât nu se poate susţine că pe calea răspunsului la solicitarea de clarificări s-ar fi adus la cunoştinţa tuturor posibililor ofertanţi modificarea intervenită în privinţa cerinţelor referitoare ca capacitatea tehnică. Cerinţele impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impune a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivităţii şi a gestionării eficiente a banului public.

Înalta Curte constată că cerinţele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenţei care guvernează domeniul achiziţiilor publice şi a drepturilor participanţilor/potenţialilor participanţi la procedura de atribuire. Cum intimatul-reclamant nu a urmat procedura prevăzută de lege în situaţia modificării conţinutului anunţului de participare în mod corect s-a reţinut prin nota de constatare atacată existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică.

A doua neregulă reţinută de recurentul-pârât este aceea că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urma să fie atribuit.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ducând la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.

Contrar reţinerii instanţei de fond, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la deţinerea de către personalul de specialitate a autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române - atestat ISC şi MDRT în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, se apreciază că este restrictivă şi discriminatorie pentru operatorii economici străini, încălcând şi principiul promovării concurenţei statuat prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituţii din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE, este de natură a restricţiona accesul potenţialilor operatori economici stabiliţi în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Ceea ce s-a imputat intimatului-reclamant nu a fost faptul că a prevăzut în documentaţia de atribuire necesitatea prezentării unor atestate ISC, MDRT ci omisiunea de a insera în această documentaţie posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute de legislaţia României, pentru dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziţie publică în discuţie, documente eliberate de alte state membre UE, precum şi posibilitatea de a se face dovada acestor certificări la momentul semnării contractului, nu la momentul depunerii ofertelor la dosarul achiziţiei.

Cerinţele solicitate de intimatul-reclamant, în modalitatea arătată, au condiţionat practic participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fiind astfel de natură că restricţioneze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câştigării licitaţiei, şi fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Tot caracter restrictiv prezintă şi cerinţele cumulative privind pregătirea profesională generală şi privind competenţele/calificările specifice necesare implementării proiectului solicitate a fi îndeplinite de către experţi pentru atribuirea contractului de achiziţie. Cât priveşte personalul de care dispun ofertanţii, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerinţe minime privitoare la studii, pregătire profesională şi calificare. Solicitarea unui număr de ani experienţă profesională nu este de natură a asigura competenţa profesională.

Instanţa de control judiciar reţine că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat, în mod evident, accesul operatorilor economici, potenţiali ofertanţi la procedura de atribuire.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziţiei publice verificate în cauză) arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP şi/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziţie publică derulate în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/15.11.2010, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de UCVAP cu privire la acest contract, nu determină obligaţia autorităţii de management de a ţine seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 fiind autonome şi independente de monitorizarea ANRMAP asupra documentaţiei de atribuire elaborată pentru respectiva procedură de achiziţie publică.

În fine, cât priveşte inexistenţa unui prejudiciu care să fi fost creat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor naţionale aferente, printr-o sumă plătită necuvenit, existenţa abaterilor presupune implicit caracterul necuvenit al sumei plătite (valoarea corecţiei), respectiv existenţa prejudicierii bugetului UE şi a fondului public naţional aferent.

Actele administrative atacate nu trebuie să evidenţieze şi urmările abaterilor, întrucât atâta vreme cât, prin natura abaterii, aceasta are potenţial impact financiar, nefiind doar o neregulă de natură formală, prejudiciul este prezumat, prin definiţia dată neregulii prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, prin soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În aceste condiţii, se reţine că a existat un prejudiciu potenţial, întrucât în absenţa caracterului restrictiv al cerinţelor analizate, exista posibilitatea participării mai multor ofertanţi la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu efecte directe asupra utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.

Prin urmare, sunt întemeiate criticile aduse hotărârii primei instanţe referitoare la actele administrative contestate, întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 18 din 2 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 aprilie 2019.