Arbitral award restored; administrative contract dispute held arbitrable despite annulment action by public authority.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii în anulare

Prin acţiunea în anulare înregistrată la data de 8 ianuarie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâta Societatea A. S.R.L., a solicitat anularea sentinţei arbitrale nr. 134 din 19 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în dosarul nr. x/2012, în raport de prevederile art. 608 lit. a), b) şi h) din C. proc. civ. adoptat prin Legea nr. 134/2010.

Motivele acţiunii în anulare au fost calificate în baza dispoziţiilor C. proc. civ. de la 1865, ca fiind cele cuprinse în art. 364 lit. a), b) şi i).

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin încheierea din 23 mai 2016, Curtea de Apel a respins excepţia necompetenţei sale funcţionale în soluţionarea acţiunii în anulare, iar prin încheierea din 13 iunie 2016, a fost respinsă cererea de recuzare îndreptată de A. S.R.L. împotriva judecătorului fondului.

Prin sentinţa civilă nr. 2748 din 26 septembrie 2016, Curtea de Apel a admis acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâta Societatea A. S.R.L., a anulat sentinţa arbitrală nr. 134 din 19.11.2015 a Curţii de Arbitraj Internaţional de pe lângă CCIR şi, pronunţându-se pe fondul cererii adresate tribunalului arbitral de către A. S.R.L., prin care aceasta a solicitat plata unor facturi emise în baza contractului de aprovizionare pentru Acţiunile Externe ale CE nr. 2005/017-553-01.04.08 "Continuarea aprovizionării sistemului judiciar", a respins cererea ca neîntemeiată.

În motivare a reţinut că, litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, caz de anulare a sentinţei arbitrale prevăzut de art. 364 lit. a) C. proc. civ.

Arbitrabilitatea litigiuluiconstituie o condiţie de valabilitate a convenţiei arbitrale, iar o convenţie arbitrală având ca obiect litigii nearbitrale încalcă ordinea publică.

În cauza de faţă, la data incheierii contractului (04.09.2007), conform art. 286 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri era competentă numai instanţa de judecată, iar potrivit alin. (3), pentru soluţionarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achizitie publică, altele decat cele referitoare la despagubiri, este competenta numai instanţa de judecată. De asemenea, art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 dispune că sunt asimilate actelor administrative şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizitiile publice.

Astfel, prima instanţă a constatat că prin calificarea contractului de lucrări de interes public încheiat între părti ca fiind act administrativ asimilat, precum şi din prevederea expresă potrivit căreia soluţionarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achizitie publică sunt de competenta exclusivă a instanţelor de judecată în vigoare la momentul încheierii contractului, rezultă intenţia clară a legiuitorului în sensul îngrădirii posibilităţii recurgerii la calea arbitrajului pentru soluţionarea unor astfel de litigii.

Curtea a arătat că atât la momentul încheierii contractului, 04.09.2007, cât şi la momentul sesizarii Tribunalului Arbitral, litigiile decurgând din acest contract nu era susceptibile de a fi soluţionate pe calea arbitrajului, fiind incident motivul de anulare a sentinţei arbitrale prevăzut de art. 364 lit. a) din C. proc. civ. şi că nu are relevanţă modalitatea de atribuire a contractului, caracterul administrativ al acestuia fiind dat de obiectul său.

A mai reţinut că, şi raportat la art. 101 din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentand finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, litigiul referitor la neexecutarea unui contract administrativ finanţat din fonduri comunitare intră în competenţa instanţelor de contencios administrativ.

În ceea ce priveşte clauza compromisorie cuprinsă în cadrul contractului, a considerat instanţa de fond că aceasta nu este de natură să înlăture aplicarea dispoziţiilor legale imperative de la care nu se poate deroga prin voinţa părţilor privitoare la competenta exclusivă a instanţelor de judecată de a soluţiona litigiile izvorâte din contractele de achiziţie publică. Clauza compromisorie nulă nu produce efecte, astfel încât efectele nulităţii se produc nu doar pentru viitor, ci şi pentru trecut din momentul încheierii actului juridic.

Judecând pe fond litigiul, în urma anulării sentinţei arbitrale, instanţa a reţinut, raportat la contractul părţilor, că prin adresa nr. x/05.02.2009 autoritatea contractantă a comunicat suspendarea plăţilor aferente contractului în temeiul art. 26 pct. 4 din condiţiile generale potrivit cărora termenul de 45 de zile poate fi suspendat în baza unei notificări scrise transmise contractului în sensul că cererea de plată nu poate fi satisfăcută pentru că suma nu este scadentă, nu au fost furnizate documente justificative sau există dovezi că respectivele cheltuieli ar putea să nu fie eligibile.

La data de 27.09.2012, autoritatea contractantă a executat integral scrisoarea de garanţie în cuantum de 1178896,80 euro, ca urmare a încălcării dispoz. art. 10 din Condiţiile speciale, care reglementau în mod expres cerinţa originii europene a echipamentelor furnizate.

Regulamentul financiar al Uniunii Europene împreună cu regulile de implementare ale acestuia stabilesc principiile şi procedurile care guvernează gestionarea bugetului Uniunii şi controlul asupra resurselor financiare ale comunităţilor europene.

Anumite echipamente furnizate în baza contractului nu au îndeplinit cerinţa originii europene, fiind sesizate organele de urmarire penală pentru a verifica dacă au fost săvârşite infracţiuni care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene. În urma finalizarii procesului penal s-a retinut în mod definitiv în sarcina a doi dintre angajaţii furnizoarei vinovăţia cu privire la savârşirea unor infracţiuni ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii. Atât din sentinţa penală nr. 544/03.04.2013 cât şi din decizia penală pronunţată în acelaşi dosar rezultă ca sunt întrunite toate elementele răspunderii civile delictuale, inculpaţii săvârşind fapta în calitate de angajaţi ai furnizoarei echipamentelor.

Prin urmare, a reţinut curtea de apel că A. nu era îndreptăţită să solicite executarea unor obligaţii contractuale izvorâte dintr-un contract a cărui atribuire s-a realizat ca urmare a săvârşirii unor infracţiuni. Astfel, Tribunalul Arbitral nu trebuia să retină buna credinţă a A., ai cărei angajaţi au savârşit infracţiuni cu consecinţe directe asupra contractului a cărui neexecutare de către autoritatea contractantă este invocată.

În temeiul art. 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/1995, regula este că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat. Astfel, A. nu ne este îndreptăţită la primirea unor sume de bani în baza unui contract dobândit în mod fraudulos.

În concluzie, instanţa de fond a constatat că sentinţa arbitrală a cărei anulare se solicită a fost pronunţată cu privire la un litigiu ce nu putea fi dedus soluţionării pe calea arbitrajului, precum şi în temeiul unei clauze compromisorii nule, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 364 lit. a) şi b) din C. proc. civ. şi, în consecinţă, a dispus anularea sentinţei arbitrale nr. 134 din 19.11.2015 şi, pe fond, a respins cererea A., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierilor din 23 mai 2016 şi 13 iunie 2016, precum şi a sentinţei civile nr. 2748 din 26 septembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Societatea A. S.R.L., întemeiat pe prevederile art. 304 pct. 3, 5, 7 şi 9 C. proc. civ. de la 1865, solicitând modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii în anulare, iar în subsidiar, casarea sentinţei şi a încheierilor atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare către un complet specializat în cauze civile din cadrul Curţii de Apel Bucureşti.

3.1. În privinţa incidenţei motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. - hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, recurenta-reclamantă arată că a invocat în faţa instanţei de fond o serie de argumente în apărare faţă de acţiunea în anulare, şi anume: caracterul internaţional al raporturilor contractuale, care nu permite MFE să invoce dreptul intern pentru a contesta arbitrabilitatea disputei; regimul de drept internaţional al contractului şi angajamentele asumate de Statul Român faţă de Comisia Europeană, care confirmă că clauza compromisorie este rezultatul unui drept de opţiune valabil exercitat; arbitrabilitatea obiectivă a disputei din perspectiva criteriilor prevăzute de art. 340 C. proc. civ. de la 1865, precum şi natura comercială a raporturilor dintre părţi; confirmarea arbitrabilităţii disputei prin O.U.G. nr. 161/2008; motive pentru care raporturile părţilor nu pot fi calificate ca fiind de natură administrativă şi motive pentru care dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt incidente.

Instanţa de fond a tranşat verificările necesare într-o pagină, în care şi-a însuşit strict argumentele invocate de Ministerul Fondurilor Europene, calificând contractul ca fiind unul administrativ, stabilind competenţa exclusivă a instanţelor de contencios administrativ în soluţionarea litigiului părţilor, în baza Legii nr. 554/2004 şi a O.U.G. nr. 34/2006 şi, pe cale de consecinţă, stabilind nearbitrabilitatea disputei.

Multe din argumentele independente şi esenţiale invocate în apărare de către recurenta-pârâtă au fost ignorate. Or, motivarea este de esenţa hotărârii, reprezentând o garanţie pentru părţi că cererile lor au fost analizate şi premisa realizării controlului judiciar de către instanţa ierarhic superioară. Invocând şi dispoziţiile art. 6 paragraf 1 din Convenţia EDO, în raport de care instanţa are obligaţia de a analiza fiecare susţinere a părţilor, recurenta-pârâtă arată că în cauză este evidentă neexaminarea chestiunilor esenţiale prezentate în apărare, pentru a susţine aceste concluzii, făcând o prezentare în paralel a motivelor acţiunii în anulare şi a considerentelor sentinţei pentru a demonstra lipsa raţionamentului propriu judecătorului fondului.

În privinţa rejudecării cererii sale în pretenţii, arată că instanţa a ignorat probele care atestau îndeplinirea de către A. a obligaţiilor contractuale asumate, neinvocarea de către MFE a rezoluţiunii contractului, considerentele deciziei penale prin care s-a reţinut imposibilitatea obiectivă a respectării cerinţei originii exclusiv europene pentru echipamentul pentru care s-a reţinut răspunderea penală a celor 3 inculpaţi şi culpa MFE, prin antecesorul său, Oficiul pentru Plăţi şi Contractare PHARE, care a făcut posibilă încălcarea regulii originii exclusiv europene a echipamentelor în cadrul derulării proiectului.

3.2. Tratând incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. de la 1865- hotărârea a fost dată cu încălcarea legii, recurenta-pârâtă arată că art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 nu este aplicabil cauzei, contractul părţilor neavând natură administrativă.

Principalul considerent pentru care instanţa a admis acţiunea în anulare a fost calificarea contractului drept contract administrativ, prin încheierea din 23.05.2016 şi prin sentinţa recurată. Dispoziţiile din Legea nr. 554/2004 anterior invocate nu sunt incidente întrucât MFE nu a acţionat la momentul încheierii contractului pentru impunerea unei manifestări de putere publică şi protejarea unor interese publice, ci a acţionat în aplicarea unor reguli speciale impuse de finanţator şi agreate de Statul Român prin încheierea acordului de finanţare. Părţile au acţionat pe picior de egalitate, astfel încât raporturile au natură comercială. Contractul nu se încadrează în niciuna dintre speciile de acte administrative asimilate prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, neavând ca obiect executarea unor lucrări de interes public, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa şi nici punerea în valoare a bunurilor proprietate publică sau prestarea serviciilor publice.

Contractul nu este nici o achiziţie publică, în sensul O.U.G. nr. 34/2006, pentru că nu a fost încheiat în regimul prevăzut de acest act normativ, ci în urma procedurii de atribuire organizată conform reglementărilor internaţionale impuse de finanţator prin art. 7 pct. 2 din Acordul de finanţare. Această procedură s-a bazat pe prevederile părţii a 2-a a Titlului IV din Regulamentul CE nr. 1605/2002 al Consiliului şi pe cele ale Titlului V din Normele de aplicare ale acestuia, aprobate prin Regulamentul nr. 2342/2002, precum şi pe decizia Comisiei SEC (2003) 387/2 cu privire la regulile şi procedurile pentru contractele de servicii, furnizări şi lucrări finanţate din bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul cooperării cu ţări terţe.

Reglementările anterior citate au fost însuşite de Statul Român ca efect nemijlocit al adoptării Acordului de finanţare, iar Ghidul practic a impus utilizarea formelor de contract standard, fiind obligatorie reproducerea Condiţiilor generale, fără modificări. Aceste Condiţii generale au permis părţilor contractante să opteze asupra modului de soluţionare a litigiilor derivate din contract, prin alegerea instanţelor naţionale sau a unui tribunal arbitral. Părţile au valorificat în cunoştinţă de cauză posibilitatea de alegere prevăzută de Ghidul practic, încorporată în contract, optând pentru procedura arbitrală.

Contractul era exclus de la aplicarea O.U.G. nr. 34/2006 şi prin prisma prevederilor exprese ale art. 14 lit. c) din acest act normativ, care stabilesc că nu este incidentă această ordonanţă atunci când contractul de achiziţie publică este atribuit ca urmare a aplicării unei proceduri specifice unor organisme şi instituţii.

Instanţa de fond a încălcat şi dispoziţiile art. 340 C. proc. civ. care stabilesc arbitrabilitatea litigiilor patrimoniale. În cazul de faţă nu există nicio normă care să prevadă că litigiul nu ar fi arbitrabil, iar în lipsa unei interdicţii exprese, dreptul comun şi principiul libertăţii contractuale devin pe deplin aplicabile.

Şi dispoziţiile O.U.G. nr. 161/2000 exprimă intenţia legiuitorului de a permite arbitrajul, ca modalitate de soluţionare a diferendelor.

Au fost încălcate şi prevederile art. 969 alin. (1) din C. civ. de la 1864 care instituie principiul forţei obligatorii a contractului.

3.3. Incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 5 şi 3 C. proc. civ. - instanţa a încălcat normele de competenţă funcţională, prin aplicarea greşită a art. 8 alin. (2) şi art. 10 alin. (1 ind. 1) din Legea nr. 554/2004.

Instanţa a respins în mod eronat excepţia necompetenţei funcţionale prin încheierea din 23.05.2016, iar cauza a fost judecată de un complet nespecializat, din perspectiva naturii contractului, fiind astfel încălcate reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Un considerent important în baza căruia instanţa a reţinut competenţa funcţională a secţiei de contencios administrativ a fost incidenţa art. 8 alin. (2) din Legea nr. 544/2004 care reglementează competenţa materială a instanţelor de contencios administrativ pentru litigii derivate din contractele administrative. Însă, contrar celor reţinute, normele atributive de competenţă nu sunt element de delimitare între litigiile care pot fi soluţionate prin arbitraj şi cele pentru care o asemenea posibilitate este interzisă. De asemenea, instanţa a reţinut în mod greşit incidenţa art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, litigiul de faţă neintrând în sfera de aplicare a acestei norme, pentru că nu priveşte finanţarea nerambursabilă, ci pretenţii contractuale.

3.4. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. - instanţa a încălcat art. 27 pct. 7 din acelaşi cod.

Recurenta-pârâtă a formulat o cerere de recuzare a judecătorului fondului, după respingerea excepţiei necompetenţei funcţionale prin încheierea din 23.05.2016, iar cererea de recuzare a fost respinsă prin încheierea din 13.06.2016.

Prin respingerea cererii de recuzare a fost încălcat art. 27 pct. 7 C. proc. civ., potrivit căruia judecătorul poate fi recuzat dacă şi-a spus părerea cu privire la o pricina ce se judecă întrucât respingerea excepţiei necompetenţei funcţionale s-a bazat pe o motivare referitoare la natura administrativă a contractului şi incidenţa normelor de competenţă prevăzute de Legea nr. 554/2004, adică aceleaşi probleme de drept care au fost relevante şi reţinute şi pe fondul acţiunii în anulare.

3.5. La termenul de judecată din 23 septembrie 2020, recurenta-pârâtă a depus note de şedinţă prin care a invocat, în condiţiile art. 306 alin. (2) C. proc. civ., un motiv de recurs nou, respectiv prezumţia autorităţii de lucru judecat asupra caracterului arbitrabil al litigiului, aspect dezlegat definitiv prin sentinţa nr. 3394/4.11.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, rămasă definitivă prin decizia nr. 5482/12.11.2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016.

În susţinerea noului motiv de recurs, considerat de ordine publică, arată că în favoarea sa operează prezumţia de lucru judecat în sensul efectului pozitiv al acesteia reglementat de art. 1200 pct. 4 şi 1202 din C. civ. de la 1864. Prin sentinţa menţionată, care a avut ca obiect anularea sentinţei arbitrale nr. 37/2016 a CACI de pe lângă CCIR (sentinţă prin care s-a soluţionat un alt litigiu generat de executarea aceluiaşi contract), s-a reţinut că în mod corect tribunalul arbitral s-a declarat competent în temeiul Condiţiilor generale ale contractului prin care părţile au optat asupra modului de soluţionare a litigiilor derivate din contract, pe cale arbitrală.

5. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Ministerul dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5.1. Criticile de nelegalitate subsumate art. 304 pct. 7 C. proc. civ. sunt nefondate întrucât hotărârea cuprinde motivele pe care se întemeiază şi raţionamentul logico-juridic al judecătorului fondului, care au condus la soluţia adoptată. Instanţa a răspuns apărărilor părţii pârâte şi este de necontestat că obligaţia ce îi revenea era acea de a indica în considerente argumentele care susţin soluţia pronunţată, iar nu de a răspunde exhaustiv argumentelor şi susţinerilor părţilor.

5.2. Motivele de recurs subsumate art. 304 pct. 9 C. proc. civ., de asemenea, sunt nefondate. Pornind de la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, în mod corect, instanţa a reţinut că natura contractului de finanţare este aceea de contract administrativ, fiind aplicabile dispoziţiile Legii nr. 554/2004. Nu are nicio relevanţă modalitatea de atribuire a contractului (potrivit O.U.G. nr. 34/2006 ori potrivit Ghidului PRAG), caracterul administrativ al contractului fiind dat de obiectul acestuia. Singura deosebire dintre cele două modalităţi de atribuire a contractului este aceea că O.U.G. nr. 34/2006 prevede expres competenţa exclusivă a instanţelor de judecată pentru soluţionarea litigiilor izvorâte din atribuirea sau derularea contractului. Însă, şi soluţionarea litigiilor apărute în legătură cu derularea contractelor administrative definite de Legea nr. 554/2004 este dată în competenţa instanţelor de contencios administrativ. Şi în practica CJUE s-a statuat constant că un litigiu apărut între o autoritate publică şi o persoană particulară, când autoritatea publică a acţionat în regim de putere publică, conferă raportului juridic rezultat un caracter de drept public.

Trimiterile instanţei la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi interpretate în sensul că s-a reţinut aplicabilitatea în speţă exclusiv a acestor dispoziţii. Instanţa nu a reţinut expres caracterul de achiziţie publică al contractului, în sensul O.U.G. nr. 34/2006. Caracterul administrativ, de drept public al contractului se bazează pe Legea contenciosului administrativ, iar nu de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

Prin H.G. nr. 1052/2003 a fost aprobată strategia de reformă a sistemului judiciar, respectiv strategia de informatizare a sistemului judiciar pe perioada 2005-2009. În vederea îndeplinirii obiectivelor stabilite prin strategie a fost semnat Acordul de finanţare între Guvernul României şi Comisia Europeană, având ca obiectiv realizarea sistemului de arhivare electronică a dosarelor. Astfel, Acordul de implementare şi Contractul de finanţare subsecvent din 4.09.2007 au fost menite să asigure condiţiile pentru buna desfăşurare a activităţii sistemului judiciar şi de înfăptuire a justiţiei, ca serviciu de interes public, aşa încât în mod corect instanţa a reţinut că obiectul contractului îl constituie executarea unor lucrări de interes public.

5.3. Cât priveşte motivele de casare prevăzute de art. 304 pct. 5 şi 3 C. proc. civ. - încălcarea normelor privind competenţa funcţională, arată că instanţa de contencios administrativ este specializată pentru soluţionarea cauzelor izvorând din derularea contractelor de achiziţie publică, asimilate actelor administrative, potrivit Legii nr. 554/2004. Prin urmare, competenţa funcţională de soluţionare a cererii revenea instanţei de contencios administrativ în temeiul art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

La data semnării contractului - 4.09.2007, competenţa de soluţionare a litigiilor generate de neexecutarea contractului aparţinea instanţelor judecătoreşti specializate în materia contenciosului administrativ. Astfel, motivul de desfiinţare a hotărârii arbitrale reţinut de instanţă, respectivul litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, îşi găseşte fundamentul în economia dispoziţiilor Legii nr. 554/2004.

5.4. Cât priveşte fondul cererii soluţionate prin sentinţa arbitrală, instanţa a reţinut corect că recurenta-pârâtă nu mai era îndreptăţită să solicite executarea unor obligaţii contractuale izvorâte dintr-un contract a cărui atribuire s-a realizat ca urmare a săvârşirii unor infracţiuni. În acest sens, intimatul-reclamant trimite la dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Regulamentul 2988/1995.

5.5. În apărare faţă de excepţia autorităţii de lucru judecat, MFE arată că cele două litigii izvorâte din acelaşi contract şi soluţionate prin sentinţe arbitrale au avut obiecte diferite (în cazul de faţă, plata contravalorii ultimelor 2 facturi emise pentru diferenţa de preţ de 40% din valoarea contractului, iar în cazul sentinţei arbitrale nr. 37/2016 restituirea contravalorii scrisorii de garanţie bancară executată de către MFE).

Motivarea sentinţei nr. 3394/2016 nu poate fi utilizată în prezenta cauză întrucât priveşte executarea garanţiei, ca urmare a neexecutării unor obligaţii contractuale (referindu-se deci la prestaţii efectuate, dar neeligibile din fonduri europene) în vreme ce în prezenta cauză este în discuţie neeligibilitatea sumelor pretinse, respectiv plata celor 2 facturi suspendate la plată datorită suspiciunii de neregulă identificată de fostul B..

În cauză, ceea ce determină caracterul neeligibil al cheltuielii este săvârşirea unei fapte de natură penală în legătură cu interesele financiare ale Uniunii, prin sentinţa penală nr. 544/2013 şi decizia penală nr. 1380/2014 statuându-se fără echivoc că echipamentele scanner color C. şi D. drive nu îndeplinesc condiţiile de origine stabilite în documentaţia de atribuire.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând încheierile şi sentinţa recurate, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte reţine următoarele:

O observaţie prealabilă tratării motivelor de recurs se referă la normele procedurale aplicabile cauzei, Înalta Curte constatând că litigiul se supune dispoziţiilor C. proc. civ. de la 1865, sub imperiul căruia a fost formulată acţiunea arbitrală, la data de 5 aprilie 2012, acţiunea în anulare promovată în temeiul art. 364 C. proc. civ. fiind o cale de atac la hotărârea pronunţată în procedura arbitrală.

Apoi, pentru a stabili ordinea analizării motivelor de recurs, Înalta Curte constată că este învestită cu motive de recurs atât de procedură, cât şi de fond, că s-au atacat atât încheieri premergătoare, cât şi sentinţa, iar în privinţa sentinţei, se impune distincţia între argumentele care susţin soluţia de anulare a sentinţei arbitrale nr. 134/19.11.2015 şi cele care susţin soluţia de respingere pe fond, ca neîntemeiată, a cererii reclamantei A. S.R.L. (prin care, în faţa tribunalului arbitral, s-a solicitat plata contravalorii unor facturi neachitate emise în cadrul Contractului părţilor de aprovizionate pentru acţiunile externe ale CE nr. 2005/017-553-01.04.08 "Continuarea aprovizionării sistemului judiciar").

Drept urmare, vor fi analizate, mai întâi, criticile de procedură aduse încheierilor premergătoare, apoi criticile de procedură, urmate de criticile de fond aduse sentinţei, cât priveşte soluţia de anulare a hotărârii tribunalului arbitral, urmând ca, în cele din urmă, în funcţie de soluţia asupra motivelor de recurs anterior enumerate, dacă va fi cazul, să fie antamate motivele de recurs referitoare la judecarea cauzei în urma anulării sentinţei arbitrale.

1. Motivele de recurs îndreptate împotriva încheierii premergătoare din 23.05.2016, prin care a fost respinsă excepţia necompetenţei funcţionale a instanţei în soluţionarea cererii de anulare a sentinţei arbitrale, se întemeiază pe dispoziţiile art. 304 pc. 3 şi 5 C. proc. civ.. Deşi recurenta invocă două cazuri distincte de casare, se constată că motivele de recurs se subsumează pc. 3, iar nu şi pc. 5 al art. 304, referindu-se la încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii, neregulă de procedură prevăzută de C. civ. un caz distinct de casare.

Reiterând ceea ce numeşte excepţia necompetenţei funcţionale, recurenta se referă la necompetenţa materială procesuală a secţiei specializate, după natura litigiului şi susţine că instanţa a stabilit că îi revine competenţa de a soluţiona litigiul, socotindu-l greşit ca fiind unul de contencios administrativ, în baza art. 2 alin. (1) lit. c) şi art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a prevederilor art. 365 alin. (1) C. proc. civ., în considerarea caracterului administrativ al contractului părţilor, caracter stabilit în baza art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, că-i revine competenţa materială procesuală de soluţionare a acţiunii în anulare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice.

Litigiul părţilor izvorăşte dintr-un contract de achiziţie publică. Chiar dacă acesta nu a fost încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, ci a fost atribuit în conformitate cu reglementările din dreptul UE impuse de finanţator şi acceptate de Statul Român prin încheierea Acordului de finanţare, aceste elemente nu-l sustrag de la calificarea arătată, definitorii în acest sens fiind încheierea lui de o autoritate contractantă, după o procedură de achiziţie publică şi obiectul - dobândirea de produse şi servicii destinate satisfacerii nevoilor serviciului public (în speţă, informatizarea sistemului judiciar).

În schimb, dispoziţiile art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 nu sunt aplicabile cauzei de faţă, ce nu are ca obiect acte administrative emise de autorităţile publice centrale referitoare la sume reprezentând finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene.

Desi cauza nu intră în câmpul de aplicare al acestor ultime prevederi citate, faţă de calificarea contractului ca unul administrativ, competenţa instanţei de contencios administrativ în soluţionarea acţiunii în anulare nu poate fi negată, cu atât mai mult cu cât, aşa cum însăşi recurenta arată, nu sunt aplicabile cauzei dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006. Acest act normativ, prin art. 286, în forma în vigoare la data sesizării tribunalului arbitral, prevedea competenţa materială procesuală a instanţelor care soluţionează cauze cu profesionişti pentru litigiile generate de executarea contractelor de achiziţie publică.

2. Motivele de recurs îndreptate împotriva încheierii premergătoare din 13.06.2016, prin care s-a soluţionat cererea de recuzare a judecătorului fondului, se întemeiază pe dispoziţiile art. 304 pc. 5 C. proc. civ., recurenta invocând greşita respingere a cererii de recuzare formulate în temeiul art. 27 pc. 7 din acelaşi Cod. Recurenta susţine că, motivând respingerea excepţiei necompetenţei materiale procesuale prin încheierea din 23.05. 2016, instanţa s-a antepronunţat, folosind argumente care au sprijinit şi soluţia din sentinţa recurată, de anulare a hotărârii arbitrale.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat. Motivarea prin încheierea premergătoare a respingerii excepţiei invocate de către parte nu înseamnă că judecătorul şi-a spus părerea asupra acţiunii în anularea sentinţei arbitrale. În raport de problema procedurală supusă soluţionării, instanţa a trebuit să facă referire la natura administrativă a contractului, pentru a stabili că are competenţa materială procesuală de soluţionare a acţiunii în anulare, iar dacă unele argumente care au susţinut respingerea excepţiei au fost socotite relevante şi în analiza acţiunii în anulare aceasta nu echivalează cu o antepronunţare. Deci, nicio neregulă procedurală nu s-a săvârşit nici cu ocazia respingerii cererii de recuzare.

3. Un prim motiv de recurs îndreptat împotriva sentinţei nr. 2748 din 26 septembrie 2016 priveşte nemotivarea acesteia. Din analiza criticilor formulate de recurentă raportat la soluţia de anulare a sentinţei arbitrale, se constată că, deşi în legătură cu regimul de drept internaţional al contractului şi stipularea clauzei compromisorii ca rezultat al unui drept de opţiune valabil exercitat instanţa de fond nu s-a pronunţat în mod expres, nu se poate totuşi reţine nemotivarea hotărârii câtă vreme instanţa a calificat contractul ca fiind administrativ şi a stabilit că revine instanţelor statale competenţa exclusivă de soluţionare a litigiului, în temeiul Legii nr. 554/2004 şi a O.U.G. nr. 34/2006.

Cu alte cuvinte, reperele esenţiale pentru soluţia adoptată, de anulare a sentinţei arbitrale pe motiv că litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, se regăsesc în considerentele sentinţei atacate, motiv pentru care Înalta Curte constată nefondat acest motiv de recurs.

4. Un al doilea motiv de recurs care priveşte sentinţa este cel referitor la incidenţa puterii de lucru judecat, motiv formulat pe parcursul judecăţii în recurs, ca urmare a rămânerii definitive a sentinţei nr. 3394/4.11.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 5482/12.11.2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016.

Motivul este de ordine publică, urmând a fi tratat ca atare.

Ceea ce susţine recurenta este că valabilitatea convenţiei arbitrale şi arbitrabilitatea litigiului au fost stabilite pe calea judecăţii anterior amintite, în care s-a pronunţat deja o hotărâre definitivă.

Intimatul E. se apără, arătând că nu operează autoritatea de lucru judecat fiind diferite obiectul şi cauza juridică a pricinilor.

Înalta Curte constată că, în dosarul nr. x/2016, aceleaşi părţi s-au judecat pentru anularea unei alte sentinţe arbitrale, prin care Ministerul Fondurilor Europene (autorul E.) a fost obligat la restituirea contravalorii scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie furnizată de A. în temeiul contractului şi executată de MFE. Ambele litigii îşi au izvorul în acelaşi contract şi dincolo de obiectul diferit al pretenţiilor analizate în fiecare dintre cauze de către tribunalul arbitral, în ambele litigii instanţa de fond a fost învestită cu anularea sentinţelor arbitrale în baza aceloraşi argumente şi temeiuri în drept vizând, în esenţă, nearbitrabilitatea litigiului, raportat la aceeaşi clauză compromisorie.

Prin urmare, puterea de lucru judecat, în efectul ei pozitiv, trebuie recunoscută cât priveşte arbitrabilitatea litigiului şi valabilitatea clauzei compromisorii, pentru că nu numai părţile sunt aceleaşi, ci şi cauza juridică a acţiunii în anulare (art. 364 lit. a) şi b) din vechiul C. proc. civ., identice cu art. 608 lit. a) şi b) din noul C. proc. civ.).

5. Motivele de recurs întemeiate pe art. 304 pc. 9 C. proc. civ. se referă, în primul rând, la greşita aplicare în cauză a art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, recurenta susţinând că raporturile juridice dintre părţi ţin de sfera dreptului privat, respectiv contractul pe care se grefează litigiul nu este unul de achiziţie publică.

Pentru argumentele arătate la punctul anterior, unde au fost tratate criticile din recurs privitoare la necompetenţa materială procesuală a primei instanţe, Înalta Curte constată că prima instanţă a calificat corect contractul părţilor ca fiind unul administrativ, în considerarea obiectului acestuia, a calităţii în care a acţionat autoritatea achizitoare şi a procedurii urmate.

Însă, statutul de contract administrativ nu atrage concluzia nearbitrabilităţii litigiului referitor la executarea contractului, concluzie extrasă de instanţa de fond pe baza unei greşite aplicări a prevederilor Legii nr. 554/2004.

În dezlegarea problemei de drept a arbitrabilităţii litigiului trebuie să se pornească de la cadrul legal în vigoare la data sesizării tribunalului arbitral - 5.04.2012, în aplicarea principiului potrivit căruia caracterul operant şi eficace al clauzei compromisorii stabilite prin contractul părţilor şi, pe cale de consecinţă, arbitrabilitatea litigiului, se analizează în funcţie de norma de procedură în vigoare la data înregistrării cererii de arbitrare.

Or, la data respectivă, ca şi în prezent, Legea nr. 554/2004 nu interzice soluţionarea diferendelor din contractele administrative pe calea arbitrajului. Astfel, rămân aplicabile dispoziţiile art. 340 C. proc. civ., în raport de care, părţile contractului puteau conveni să soluţioneze litigiile patrimoniale generate de neexecutarea contractului pe calea arbitrajului.

În acelaşi sens, arbitrabilitatea litigiului, respectiv valabilitatea clauzei compromisorii stipulate de părţi rezultă din prevederile Acordului de Finanţare în care s-a prevăzut că achiziţiile se vor desfăşura în conformitate cu prevederile din Partea a 2-a a Titlului IV din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 al Consiliului privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene şi Titlul 5 din normele de aplicare ale acestuia aprobate prin Regulamentul nr. 2342/2002, precum şi cu Decizia Comisiei SEC (2003) 387/2 cu privire la regulile şi procedurile pentru contractele de servicii, furnizări şi lucrări finanţate din bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul cooperării cu ţări terţe. În baza acestui cadru normativ, s-au utilizat procedurile şi modelele cuprinse în "Ghidul practic privind procedurile de contractare a proiectelor finanţate din bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul acţiunilor externe F..", care, în Condiţiile generale, a permis părţilor contractante să opteze asupra modului de soluţionare a litigiilor derivate din contract, prin alegerea instanţelor naţionale sau a unui tribunal arbitral. Or, părţile cauzei au valorificat această opţiune prevăzută de Ghidul Practic, încorporată în contract, alegând procedura arbitrală.

Exprimarea acestei opţiuni nu contravine niciunei norme de drept intern.

Într-adevăr, prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile cauzei, în conformitate cu art. 14 alin. (1) lit. c) din acest act normativ, care stipulează expres inaplicabilitatea sa în cazul aplicării unei proceduri specifice unor organisme şi instituţii, aşa cum este cazul de faţă.

În concluzie, instanţa a reţinut cu aplicarea greşită a legii nearbitrabilitatea litigiului (respectiv incidenţa motivului de anulare prevăzut de art. 364 lit. a) C. proc. civ.) şi respectiv nulitatea convenţiei arbitrale (incidenţa motivului de anulare prevăzut de art. 364 lit. b) din acelaşi Cod)

Reclamantul a invocat şi prevederile art. 364 lit. i) din C. proc. civ., în sensul că hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii, respectiv teza care priveşte normele imperative, care însă, nu a fost analizată de prima instanţă.

Raportat la dispoziţiile art. 364 C. proc. civ., instanţa de judecată poate analiza numai legalitatea hotărârii prin prisma motivelor arătate limitativ, printre care se numără şi încălcarea normelor imperative ale legii.

Invocând însă acest caz de anulare, partea nu poate provoca o analiză pe fond a litigiului, ci poate cerere numai anularea hotărârii arbitrale pentru încălcarea unor dispoziţii imperative ale legii. Drept urmare, nu se poate critica modul de interpretare a unor dispoziţii legale de către arbitrii sau de aplicare a acestor dispoziţii la situaţia de fapt, adică nu se pot invoca motive ce ţin de temeinicia actului jurisdicţional, controlul efectuat de instanţă fiind unul de legalitate, iar nu de temeinicie a hotărârii.

În cauză, argumentele reclamantului subsumate art. 364 lit. i) din Codul de procedură nu sunt expuse clar. Nu se arată în mod expres care ar fi dispoziţiile legale imperative încălcate prin sentinţa arbitrală. Din cererea de anulare ar rezulta că se susţine existenţa unei fraude şi afectarea bugetului Uniunii Europene. Se arată că au fost utilizate documente/declaraţii false/incorecte, care ar fi apte să împiedice executarea contractului, în sensul plăţii diferenţei de preţ, pentru că aceasta ar contraveni intereselor financiare ale Uniunii Europene. Adică, nerespectarea cerinţei referitoare la originea europeană a unora dintre echipamentele furnizate în cadrul contractului, faptă în care au fost implicaţi prepuşi ai A., condamnaţi prin sentinţa penală nr. 544/2013 şi decizia penală nr. 1380/2014, ar atrage caracterul neeligibil al cheltuielii (în condiţiile în care caietul de sarcini al licitaţiei, precum şi contractul părţilor au prevăzut că echipamentele trebuie să provină dintr-un stat membru al UE sau dintr-o ţară care intră sub incidenţa Regulamentului CE nr. 3906/1989). În acest sens, se arată că tribunalul arbitral a reţinut fără justificare executarea cu bună-credinţă a contractului de către A..

Aceste aspecte ţin de fondul cauzei, analizat de tribunalul arbitral. Este de remarcat că Tribunalul, trimiţând la considerentele hotărârilor penale anterior amintite, din cuprinsul cărora a evidenţiat inclusiv o culpă a autorităţii contractante OCPC ce a făcut posibilă încălcarea regulii originii exclusiv europene a echipamentelor, a centrat motivarea sa pe cauza juridică a cererii A. - angajarea răspunderii contractuale a autorităţii contractante, în condiţiile în care A. a executat integral (chiar dacă nu întocmai) obligaţia complexă asumată prin contract, şi nu s-a cerut de către nicio parte rezoluţiunea contractului.

Drept urmare, Înalta Curte constată că intimatul-reclamant urmăreşte prin acţiunea în anulare o reformare a celor statuate de tribunalul arbitral cu privire la întrunirea condiţiilor răspunderii contractuale a autorităţii contractante, ceea ce nu intră în sfera de aplicare a cazului de anulare invocat. Nu s-a indicat nicio dispoziţie legală imperativă care să fi fost încălcată de tribunal prin statuările sale asupra îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru angajarea răspunderii contractuale a autorităţii contractante, eligibilitatea cheltuielilor reprezentând 40% din preţul contractului din perspectiva sursei de finanţare nefăcând obiectul analizei tribunalului arbitral.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 312 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Societatea A. S.R.L. împotriva încheierilor din 23 mai 2016 şi 13 iunie 2016, ca nefondat şi va admite recursul declarat de aceeaşi parte împotriva sentinţei civile nr. 2748 din 26 septembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, modificând sentinţa atacată în sensul respingerii acţiunii în anulare formulată de reclamantul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în contradictoriu cu pârâta Societatea A. S.R.L., ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Societatea A. S.R.L. împotriva încheierilor din 23 mai 2016 şi 13 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2748 din 26 septembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că:

Respinge acţiunea în anulare formulată de reclamantul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în contradictoriu cu pârâta Societatea A. S.R.L., ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2021.