Clawback tax calculation: legality of including VAT and commercial mark-ups in the contribution base under O.U.G. 77/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2015 reclamantele A. Reprezentat Legal de B. S.R.L. şi B. S.R.L., au solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Natională de Asigurări de Sănătate anularea Adreselor nr. x şi P/2530 şi obligarea CNAS la reemiterea adresei privind datele aferente trimestrului IV 2014, rectificate în conformitate cu dispoziţiile legale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 963 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de către reclamantele A. Reprezentat Legal de B. S.R.L. şi B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Natională de Asigurări de Sănătate.

S-a dispus anularea adreselor nr. x/29.01.2015, y/19.03.2015 şi P/2530/27.03.2015.

A fost obligată pârâta să procedeze la emiterea unui act administrativ prin care să stabilească taxa clawback aferentă trimestrului IV 2014.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa respingerii acţiunii, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Referitor la susţinerile instanţei de fond cu privire la caracterul eronat al datelor cuprinse în notificarea CNAS s-a arătat că aceasta nu a analizat înscrisurile depuse la dosar şi a eludat dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011.

S-a precizat că potrivit art. 270 alin. (1)1 din Legea nr. 95/2006 CNAS administrează platforma integrata din asigurările de sănătate, iar datele oferite de C. fac dovada prezumţiei de legalitate a actului administrativ contestat.

A arătat recurenta că dispoziţiile art. 270 alin 11 din Legea nr. 95/2006 au fost verificate pentru constituţionalitate de către Curtea Constituţională prin decizia nr. 204/2015.

A susţinut recurenta că în mod eronat prima instanţă a reţinut că pentru determinarea valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din fondul Ministerului Sănătăţii nu au fost furnizate informaţiile primare, la dosar fiind depuse aceste informaţii, cu respectarea prevederilor art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la reţinerea instanţei de fond privind valorile consumului, transmise de către CNSAS, care depăşesc totalul vânzărilor realizate de reclamantă, s-a arătat că datele de consum privesc medicamentele eliberate efectiv în lunile aferente trimestrului de referinţă, astfel că intre data livrării şi data înregistrării în consum apare un decalaj de timp.

Referitor la erorile constatate de prima instanţă s-a arătat că toate codurile CIM au fost raportate de către canalele de eliberare caselor de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor.

Cu privire la includerea în lista de consum a unor medicamente pentru care reclamanta nu deţine autorizaţie de punere pe piaţă, s-a susţinut că reclamanta nu are un produs cu denumire comercială D. ci produsul E., căruia ii corespund cu totul alte coduri CIM decât cele contestate.

Referitor la codul CIM W 00107001 a fost indicate facturile de achiziţie, iar referitor la codul CIM W 00107002 s-a arătat că o unitate sanitară cu paturi a utilizat acest cod în locul codului CIM W 00107003, singura diferenţă fiind dată de forma de ambalare.

Referitor la codul CIM W 00107003 a fost diminuată valoarea aferentă acestuia, iar în cazul codului CIM W 13510002, valoarea aferentă a fost anulată, ca şi în situaţia codului CIM W 58098002.

S-a susţinut în cadrul motivelor de recurs că în ceea ce priveşte comunicarea valorii de compensare a medicamentelor, în locul valorii consumului, este relevantă decizia Curţii Constituţionale nr. 665/2014 şi decizia nr. 789/2015.

In ceea ce priveşte includerea TVA în consumul centralizat de medicamente s-a susţinut că pentru trimestrul de referinţă legiuitorul a reglementat expres obligaţia subiecţilor plătitori de TVA de a-l deduce din valoarea aferentă consumului.

Referitor la critica privind nemotivarea actelor administrative s-a arătat că această procedură este instituită prin O.U.G. nr. 77/2011 iar prin decizia nr. 144/2015 pronunţată de Curtea Constituţională s-a reţinut că raportarea electronică nu este de natură a contraveni dispoziţiilor neconstituţionale.

Recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea depusă la data de 24.112016 intimatele - reclamante au solicitat respingerea recursului ca fiind nul, în principal, iar în subsidiar, ca nefondat.

A fost invocată nulitatea recursului, apreciindu-se că motivele invocate nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., care permit exercitarea acestei căi de atac doar pentru motive de nelegalitate şi nu de netemeinicie.

In subsidiar, s-a arătat că în mod corect prima instanţă a reţinut că elementele din formula de calcul prezentată în notificarea CNSAS sunt afectate de numeroase erori, care au fost recunoscute şi de către recurentă, fiind anulate o parte din sumele stabilite în sarcina sa.

De asemenea, s-a reţinut că în lipsa oricăror date primare din care să rezulte valorile de consum, nu se poate exercita un control de legalitate.

Au fost reluate susţinerile din acţiunea introductivă de instanţă cu privire la nedeţinerea autorizaţiei de punere în piaţă a medicamentului D., privind includerea în valoarea consumului centralizat de medicamente a valorii adaosurilor stabilite de furnizorii de medicamente, cu privire la promovarea unui sisteme netransparent cu privire la modul de calcul al consumului centralizat.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 17 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 9 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

6.1 Argumente relevante

Intimatele-reclamante au invocat în cuprinsul întâmpinării excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, susţinând că cererea de recurs formulată de către pârâta CNAS că motivele invocate nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Verificând cererea de recurs din perspectiva excepţiei nulităţii sale, prin raportare la cerinţele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reţine caracterul neîntemeiat al excepţiei respective, ce va fi, în consecinţă, respinsă, pentru următoarele argumente.

În cererea de recurs din dosarul de faţă a fost indicat motivul de casare ce reprezintă temeiul de drept al căii de atac declarate în cauză, respectiv prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Totodată, se reţine că, din perspectiva normelor de drept material incidente în soluţionarea litigiului, recurenta-pârâtă a formulat, critici punctuale asupra sentinţei pronunţate de prima instanţă, ce pot fi încadrate în temeiul de casare indicat de către titularul căii de atac de faţă, motiv pentru care se reţine caracterul neîntemeiat al excepţiei.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatelor-reclamante, la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum şi în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, CNAS a transmis reclamantei Adresa nr. x/29.01.2015, prin care a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014 ca fiind de 25,23%, unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul al procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ TVA, iar Bat este de 1,515 milioane RON, precum şi valoarea aferentă consumului de medicamente pentru Trimestrul IV 2014 suportat din F. şi din bugetul MS, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială, cu TVA care va fi dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale, potrivit anexei.

Prin Adresa nr. x/19.03.2015, completată prin Adresa x/27.03.2015, a fost respinsă contestaţia reclamantei ca neîntemeiată.

Curtea de apel a constatat că sunt întemeiate susţinerile reclamantei privind nelegalitatea adreselor comunicate acestora din perspectiva modului de calcul al valorilor, faţă de lipsa datelor primare, în raport şi de un număr de coduri CIM care, potrivit afirmaţiilor reclamantelor nu puteau fi consumate în perioada de referinţă. Totodată, s-a reţinut că nu a fost probată în concret posibilitatea de deducere a TVA ului, în absenţa unor prevederi legale, astfel că a fost reţinut şi acest motiv de nelegalitate.

Faţă de acest aspect, precum şi faţă de critica referitoare la faptul că recurenta pârâtă a determinat valoarea consumului, nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de decontare, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine intimatei reclamante şi nicidecum CNAS în condiţiile în care prin notificarea nr. x/29.01.2015 s-a comunicat consumul de medicamente conţinând TVA, care urmează a fi dedus de fiecare DAPP.

Un alt motiv de nelegalitate reţinut de prima instanţă, l-a reprezentat împrejurarea că, prin lipsa de transparenţă şi necomunicarea datelor primare care au stat la baza emiterii notificării atacate, nici reclamanta şi nici instanţa de judecată nu pot verifica dacă autoritatea publică a săvârşit un exces de putere în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, încălcând-se principiul constituţional al justei stabilire a sarcinilor fiscale şi a predictibilităţii sarcinilor fiscale şi la imposibilitatea ca, contribuabilul să verifice dacă prin comunicarea unor astfel de valori.

Instanţa de control judiciar reţine că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca necunoaşterea întinderii contribuţiei trimestriale, câtă vreme preturile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România se stabilesc şi se aprobă prin ordin al ministrului sănătăţii (ceea ce implică o cotă maximă a adaosului de distribuţie şi o cotă maximă a adaosului de farmacie).

Sub acest aspect, Curtea Constituţională prin decizia nr. 665/12.11.2014 a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituţională a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit.

Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând aceste preţuri, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător.

Curtea Constituţională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Ca urmare, în raport cu vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici aceste motive de nelegalitate.

În plus, se impune a se reaminti şi argumentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 268/2014, în care s-a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu sunt dezavantajaţi, întrucât taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă. În acelaşi sens a fost invocată şi Decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013 a Curţii Constituţionale.

De asemenea şi cu privire la includerea adaosurilor comerciale în calculul procentului "p" a preţului de vânzare, Curtea Constituţională s-a pronunţat printr-o jurisprudenţă bogată (în acest sens, Decizia nr. 263/21.05.2013, 245/21.05.2013, 484/25.09.2015).

În ceea ce priveşte erorile constatate de către curtea de apel, reţine Inalta Curte, pe de o parte, că datele de vanzare ale unui medicament privesc livrările de medicamente către lanţul de distribuţie, în timp ce datele de consum ale unui medicament privesc medicamentele eliberate efectiv pacienţilor în lunile aferente trimestrului de referinţă, fie în regim ambulatoriu, fie în regim spitalicesc, astfel că între data livrării şi data inregistrării în consum există un decalaj în timp.

Din acesta perspectivă, reţine instanţa de control judiciar că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) şi (2)1 din O.U.G. nr. 77/2011 deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia.

În acest context, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparţine deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), în speţă reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declaraţii corespunzătoare realităţii.

În consecinţa, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

Totodată, astfel cum a arătat recurenta, au fost diminuate şi corectate sumele aferente unor coduri CIM constatate în urma precizărilor reclamantelor.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În raport de toate considerentele expuse, în dezacord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că actele administrative contestate nu sunt afectate de motive de nelegalitate, astfel încât în temeiul prevederilor art. 496 din C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă şi pe cale de consecinţă, se va casa hotărârea recurată şi în rejudecare va fi respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului ca nefondată.

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 963 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 aprilie 2019.