Unannounced tender requirement for product samples: procedural transparency violation and misuse of abnormally low price verification mechanisms

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal (prin declinare de la Tribunalul Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal), reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. OI/1092//ES/2.06.2014 şi a Notei de constatare încheiata la data de 18.03.2014, înregistrata sub nr. x/31.03.2014, precum si obligarea pârâtului la restituirea sumei de 32.280,28 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1147 din 06 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, ca neîntemeiată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă a susţinut că în mod eronat a reţinut instanţa de fond că solicitarea de mostre realizată de către reclamantă (autoritatea contractanta) nu a fost prevăzută în Documentaţia de atribuire, apreciind astfel că reclamanta nu a respectat principiul transparenţei prevăzut de dispoziţiile art. .2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

A susţinut recurenta că, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut potrivit prevederilor art. 36 ind.l alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi cu completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în scopul efectuării verificărilor menţionate, autoritatea contractanta va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor materiilor prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Invocarea faptului că mostrele trebuiau să reprezinte un criteriu de clasificare si de selecţie este făcută cu rea- intenţie, întrucât autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia instituită prin dispoziţiile art. 36 şi ale art. 361 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi cu completările ulterioare.

Autoritatea contractantă a solicitat prezentarea de mostre tocmai în scopul verificării falsurilor eventualelor produse care urmează a fi furnizate prin contractul de achiziţie publică care urmează a se încheia, precum şi pentru verificarea originalităţii ofertei din punct de vedere al îndeplinirii cerinţelor prevăzute în Caietul de sarcini.

Consideră că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că solicitarea unor mostre de la ofertanţi nu are relevanţă pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, ci pentru verificarea capacităţii tehnice/profesionale a ofertanţilor.

De asemenea, a arătat că documentaţia de atribuire a fost verificată din punct de vedere al legalităţii de către ANRMAP, instituţie care are obligaţia să verifice conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 din vechiul C. proc. civ., în condiţiile în care acesta nu mei era în vigoare; pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

În legătură cu excepţia nulităţii recursului invocată de intimat prin întâmpinare, Înalta Curte reţine că întemeierea în drept a recursului de către recurentă pe dispoziţiile art. 304 C. proc. civ. nu are drept consecinţă nulitatea recursului.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres enumerate la punctele 1 - 8 din acest text de lege.

Din verificarea motivelor de recurs pe care partea le-a invocat în cererea sa, se observă că acestea pot fi circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi anume atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Pentru aceste motive excepţia nulităţii recursului invocată de intimat va fi respinsă ca neîntemeiată.

În legătură cu criticile formulate de reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea sunt neîntemeiate.

Susţinerile recurentei în sensul că nu a existat o încălcarea a principiului transparenţei întrucât autoritatea contractantă are obligaţia, potrivit prevederilor art. 36 ind.l alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut, nu pot fi reţinute în favoarea acesteia.

Înalta Curte reţine că, potrivit principiilor înscrise în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de achiziţie publică trebuie derulată integral cu asigurarea transparenţei şi tratamentului egal.

În drept, potrivit art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini; d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat" .

Potrivit art. 361 alin. (2) şi alin. (3) din H.G. nr. 925/2006: "(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru".

De asemenea, potrivit art. 188 alin. (1) lit. e) "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: … e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru".

Din prevederile legale evocate, rezultă că solicitarea mostrelor este strâns legată de etapa calificării şi selecţiei candidaţilor/ofertanţilor, neputând fi un factor de evaluare, neavând ca obiect verificarea modalităţii de formare a preţului din ofertă şi, prin urmare, nu are relevanţă pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut.

Prin urmare, aceasta nu putea fi realizată decât în condiţiile în care era prevăzută în documentaţia de atribuire ca cerinţă pentru verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, menţionarea acesteia fiind esenţială pentru asigurarea principiului transparenţei procedurii şi a corectei informări a eventualilor ofertanţi.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă a utilizat mostrele drept factor de evaluare a ofertelor, criteriu de departajare a ofertanţilor. Ori, evaluarea fiecărei oferte trebuia realizată numai prin raportare la cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, nu şi la altele, orice alte documente/cerinţe fiind în măsură să le creeze participanţilor la licitaţie o situaţie dezavantajoasă.

De altfel, chiar recurenta a susţinut că prezentarea de mostre a fost solicitată în scopul verificării falsurilor eventualelor produse care urmează a fi furnizate prin contractul de achiziţie publică care urmează a se încheia.

Nici faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată de către ANRMAP nu se poate constitui într-o cauză de exonerare după cum prevăd şi dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

Cele anterior menţionate conferă caracter neîntemeiat motivelor invocate de reclamantă, acestea nefiind de natură să răstoarne legalitatea şi temeinicia actelor administrative supuse verificării instanţei.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare împotriva sentinţei nr. 1147 din 06 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 03 aprilie 2019.