Roaming data cap notification obligation: validity of telecom operator’s exemption for innovative tariff plans under EU Regulation 531/2012

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal la data de 07.10.2016, reclamanta Societatea "A." - S.A. ("A.") a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii ("ANCOM"), în principal, anularea Deciziei privind constatarea contravenţiei şi sancţionarea Societăţii A. S.A. nr. 1028/03.10.2016, obligarea ANCOM la plata de daune-morale în valoare de 1 Leu şi obligarea ANCOM la publicarea pe cheltuială proprie a sentinţei de anulare a deciziei în primele 10 canale mass-media, după audienţă, care au publicat informaţii despre sancţiunile aplicate A. prin Decizie; în subsidiar, înlocuirea amenzii contravenţionale cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii, ca urmare a greşitei individualizări a sancţiunii şi anularea ca netemeinic şi nelegal în integralitatea sa a art. 3 al deciziei care vizează măsurile de remediere complementare aplicării sancţiunii contravenţionale.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1276/7.04.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea "A." S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM), criticând hotărârea atacată ca nelegală, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pentru următoatele considerente:

I. A. nu a săvârşit fapta contravenţională imputată, întrucât nu a încălcat art. 15 alin. (3) din Regulament:

I.1. Instanţa a extins câmpul de aplicare a art. 15 alin. (3) din Regulament, prin aplicarea greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Elementul esenţial al normei în jurul căreia gravitează prezenta cauză şi care a fost complet ignorat de către prima instanţă a fost relaţia client - operator şi, mai precis, comportamentul clientului care este singurul declanşator al obligaţiei corelative a operatorului de notificare, după cum prevede însăşi norma europeană - art. 15 alin. (3) din Regulamentului nr. 531/2012 - care condiţionează naşterea obligaţiei de notificare de conduita clientului, care trebuie să se manifeste expres şi neechivoc în sensul solicitării acestui serviciu de la operator.

Prin urmare, ar fi putut constitui faptă contravenţională imputabilă A. numai situaţia în care clienţii săi ar fi solicitat serviciul de notificare în roaming, iar A. ar fi refuzat, fie expres, fie implicit, fie neavând implementat deloc un sistem capabil să satisfacă această cerere, însă aceasta nu este situaţia din prezenta cauză.

Prima instanţă împrumutând tale quale raţionamentul ANCOM, nu a analizat tocmai elementul cel mai important al normei invocate, respectiv manifestarea de voinţă a clientului. In viziunea primei instanţe şi a ANCOM, obligaţia de notificare se naşte în mod automat în sarcina operatorului, indiferent dacă acesta a cerut sau nu să îi fie prestat acest serviciu3:

Astfel, din mecanismul prevăzut de art. 15 alin. (3) din Regulament, prima instanţă nu a preluat absolut niciun element, creând astfel un mecanism propriu, situat în afara prevederilor legale, prin care 1. operatorul trebuie să notifice din oficiu orice client care foloseşte servicii roaming, indiferent dacă acesta doreşte sau nu, ori de tipul de ofertă de care beneficiază şi, 2. notificarea trebuind trimisă fie la atingerea pragului standard (i.e. 50 EUR fără TVA), fie la alegerea de către client a unui alt prag, scoţând din această ecuaţie tocmai condiţia esenţială - manifestarea de voinţă a clientului, fără de care obligaţia de notificare a operatorului nu se poate naşte.

A. avea şi are implementat sistemul de notificare gratuit, în mod standard, pentru toţi clienţii care beneficiază de eurotarifele reglementate prin art. 12 şi 13 din Regulament, astfel că în momentul în care orice persoană doreşte să renunţe la aceasta stare generală şi să treacă la o stare specială, beneficiind de oferte inovatoare, aceasta face o alegere conştientă, la care dacă nu este mulţumită poate oricând şi neîngrădit să renunţe şi să revină la starea generală iniţială.

I.2. Ofertele inovatoare care elimină riscul facturilor-şoc nu intră sub incidenţa obligaţiei de notificare, soluţie neîmpărtăşită de prima instanţă, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Limitându-se la o interpretare formalistă şi lipsită de substanţă, prima instanţă a considerat în mod eronat că scopul Regulamentului este în mod exclusiv cel de a impune o obligaţie de notificare în sarcina operatorilor, independent de orice alte circumstanţe, deşi chiar textul Regulamentului vine în evidentă contradicţie cu cele susţinute de instanţă, din perspectiva scopului menţionat la Punctele (50) şi (84) din Preambul.

Aşadar, intenţia legiuitorului european este cea de a proteja consumatorul de servicii de date în roaming împotriva riscului de a fi pus să plătească contravaloarea unor servicii asupra cărora nu are nici posibilitatea de anticipare a impactului financiar şi nici posibilitatea de control prin restricţionarea lor, obiectiv ce este pe deplin realizabil (şi realizat de A. în prezenta cauză) prin intermediul ofertelor inovatoare care sunt mai avantajoase decât eurotarifele, cu atât mai mult cu cât Regulamentul avertizează că normele cuprinse înăuntrul său nu trebuie interpretate în niciun mod în care să se aducă atingere acestor oferte inovatoare.

A., prin intermediul ofertelor "roaming pe zi" şi roaming inclus în abonamentul lunar, a inovat piaţa serviciilor de date în roaming permiţând utilizatorilor să folosească aceste servicii în deplasările din afara ţării în mod similar cu consumul curent de pe teritoriul României.

Ofertele inovatoare erau configurate de o aşa manieră încât prin natura lor nu puteau conduce decât în mod excepţional la depăşirea pragului de 50 EUR/lună (fără TVA), întrucât tarifele alternative erau atât de reduse faţă de cele standard/eurotarife încât pentru a atinge pragul de 50 EUR/lună (fără TVA), abonatul ar fi trebuit să consume în roaming de câteva ori mai multe date decât consuma în mod obişnuit în ţară (ceea ce ar fi fost cu totul neobişnuit, întrucât comportamentul în roaming ar trebui în mod normal să fie mai chibzuit în afara ţării decât în ţară şi nu invers sau eventual la acelaşi nivel).

Rezultă că odată ce operatorul are implementat cel puţin un serviciu de notificare gratuit care să poată fi oferit oricărui client la cerere, orice alte oferte (cu atât mai mult cele inovatoare care diminuează pentru client tarifele semnificativ sub pragul stabilit prin art. 12 şi 13 din Regulament) ale operatorului în cauză nu mai pot intra sub incidenţa obligaţiei de notificare; şi, deci, prima instanţă a interpretat în mod eronat dispoziţiile Regulamentului apreciind că scopul acestei reglementări este exclusiv cel de a stabili o obligaţie necondiţionată de notificare în sarcina operatorilor, pe când legiuitorul european a avut drept finalitate certă implementarea şi stimularea unor măsuri care să protejeze consumatorii de riscul facturilor-şoc pentru consumul de date în roaming.

I.3. Aprecierea eronată a situaţiei de fapt în sensul că A. a recunoscut fapta imputată conduce la realizarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prima instanţă face o confuzie punând semnul egalităţii între o situaţie de fapt (trimiterea sau nu a unor notificări) şi o situaţie de drept (interpretarea şi aplicarea unei norme juridice cu implicaţii potenţial contravenţionale), însă A. nu a recunoscut în niciun moment fapta imputată.

A. nu a negat niciodată că nu a transmis notificări abonaţilor care foloseau ofertele inovatoare, la atingerea pragului de 50 EUR/lună fără TVA, însă aceasta nu poate fi calificată drept o recunoaştere a faptei contravenţionale în raport de conduita conformă cu scopul Regulamentului (de a implementa oferte inovatoare care să protejeze clienţii de şocul facturilor pentru consumul de date în roaming) şi de lipsa oricărei solicitări din partea abonaţilor de a beneficia de serviciul gratuit de notificare.

Corespondenţa cu ANCOM nu trebuie privită decât ca o simplă tentativă de a preveni o dispută şi nicidecum o recunoaştere în sensul de instituţie juridică ce creează obligaţii în sarcina A., pentru că ceea ce prima instanţă a remarcat din cuprinsul unei adrese trimise către ANCOM că ar fi o presupusă recunoaştere reprezintă doar concluzia unor discuţii purtate cu autoritatea de reglementare, din care A. a înţeles inflexibilitatea acesteia faţă de dispoziţiile Regulamentului şi a făcut ce i-a stat în mod rezonabil în putinţă pentru a ajunge Ia un acord ce ar fi evitat eventuale litigii.

Rezultă că prima instanţă a motivat inadecvat (echivalentul juridic al nemotivării) şi contradictoriu această concluzie a incidenţei răspunderii contravenţionale prin recunoaşterea, formală, de către reclamantă a stării de fapt reţinute de pârâta ANCOM.

II. Măsurile de remediere dispuse de ANCOM sunt nelegale

II.l. Instanţa de fond nu a reţinut că ANCOM a creat obligaţii şi drepturi neprevăzute de lege, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 6 C. proc. civ.

Instanţa a ignorat (şi implicit nu s-a pronunţat/nu a motivat) esenţa apărărilor A. împotriva Deciziei, din perspectiva faptului că ANCOM a creat prin decizia atacată un temei juridic specific pentru atragerea răspunderii A. pentru presupuse prejudicii produse utilizatorilor săi finali, foşti sau actuali, ca urmare a depăşirii pragului implicit stabilit de art. 15, alin. (3) din Regulament prin consumul de servicii de roaming.

Deşi art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011 permite ANCOM să dispună anumite măsuri de remediere cu caracter general, este de observat că această dispoziţie legală permite autorităţii de reglementare să aplice numai acele măsuri prevăzute de lege şi nu să creeze, în mod arbitrar, temeiuri ad-hoc pentru fiecare operator presupus a fi încălcat o dispoziţie legală. De altfel, Regulamentul stabileşte, în mod imperativ, că numai statele membre instituie sancţiuni pentru nerespectarea dispoziţiilor sale, însă ANCOM şi-a arogat prerogativele legislative ale Statului Român, stabilind printr-un act administrativ cu caracter individual dispoziţii normative care să asigure remedierea încălcărilor constatate (niciuna dintre măsurile de remediere prevăzute la art. 3 lit. b) - e) din decizie nu este reglementată de vreun act normativ în vigoare).

II.1.1. Măsurile de remediere au caracter restrictiv de drepturi, în sensul art. 44 din Constituţia României, prin instituirea obligaţiei de restituire a unor sume de bani, stabilită în sarcina A.;

II.1.2. Legea de abilitare a autorităţii pentru luarea unor măsuri este confundată cu legea care ar trebui să specifice măsurile concrete ce pot fi dispuse, temeiul juridic identificat pentru măsurile de remediere dispuse prin art. 3 din decizie fiind exclusiv art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011; însă această normă juridică este doar norma generică care abilitează autoritatea de reglementare să ia anumite măsuri în scopul aplicării, în regim de putere publică, a unei norme care, în mod necesar, este diferită de cea care prevede în mod special măsurile ce pot fi luate în concret.

Or, din raţionamentul logico-juridic dezvoltat de ANCOM şi preluat fără spirit critic de prima instanţă lipseşte tocmai această normă specială care ar fi trebuit efectiv aplicată, nefiind decât indicată în mod exclusiv norma generică de abilitare.

Însă această lege specială care permite şi stabileşte condiţiile în care trebuie realizată restituirea dispusă prin decizie nu este identificată, iar la o atentă analiză a cadrului legislativ existent în prezent, aceasta nici nu există:

- Regulamentul nu cuprinde nicio dispoziţie care să împuternicească ANCOM în a lua măsuri obligatorii de restituire, faţă de operatorii telecom, a sumelor ce depăşesc pragurile stabile de art. 15 alin. (3), dacă abonaţii nu au fost notificaţi sau care să impună operatorilor telecom vreun tarif maxim obligatoriu peste care abonaţii nu mai pot fi facturaţi;

- O.U.G. nr. 111/2011 nu cuprinde nicio dispoziţie care să împuternicească ANCOM în a lua măsuri obligatorii de restituire a prejudiciului, faţă de operatorii telecom, în cazul în care aceştia ar săvârşi fapte contravenţionale, iar în privinţa reglementării tarifelor prevede o procedură specială, incompatibilă cu procedura contravenţională;

- Legea nr. 554/2004 şi O.G. nr. 2/2001 nu cuprind vreo dispoziţie care să împuternicească autorităţile publice în a lua măsuri obligatorii de restituire a prejudiciului, faţă de orice persoană privată, în cazul în care acestea ar săvârşi fapte contravenţionale sau care să reglementeze tarife maximale în vreun domeniu de activitate;

- C. civ. reglementează raporturile de drept privat şi stabileşte condiţii imperative clare pentru atragerea răspunderii patrimoniale, care trebuie îndeplinite de orice persoană ce solicită restituirea prejudiciului (şi de la care acest act normativ nu derogă); C. civ. nu reglementează tarife maximale în niciun domeniu de activitate.

II.1.3. ANCOM a creat nu doar obligaţii şi drepturi, dar şi condiţii prin care să se aducă la îndeplinire obligaţia de restituire [art. 3 lit. c) din decizie].

ANCOM stabileşte un termen de restituire, completând astfel cadrul unei răspunderi patrimoniale pentru care nu există un temei legal., dar procedând astfel, ANCOM nu doar că adaugă la lege, dar intervine abuziv în raportul juridic agreat de abonat şi furnizorul serviciului de comunicaţii electronice mobile, extinzând fără drept aplicarea art. 14 din Temenii şi Condiţiile generale la o situaţie neavută în vedere de părţi la momentul perfectării acordului de voinţe.

În plus, este de semnalat că problema termenului în care trebuie făcută restituirea este abordată diferit de către autoritate, creându-se astfel premisele unui tratament diferit între două categorii de clienţi: aceia care au fost şi sunt abonaţi A. şi aceia care nu mai au această calitate, fiindcă pentru această din urmă categorie Decizia nu stabileşte niciun termen de restituire.

II.1.4. Printr-un act administrativ individual se stabileşte un drept patrimonial sui generis în beneficiul unor terţi faţă de actul administrativ unilateral atacat, de a solicita aceste plăţi direct de la operator [s-au impus în sarcina A. obligaţii financiare reprezentate de amenda contravenţionala şi plata către abonaţi a sumelor ce depăşesc pragul de 50 EUR/lună (fără TVA)], deşi litigiul este situat în sfera dreptului public şi conduita ANCOM încalcă şi dispoziţiile exprese ale art. 10 C. civ.

II.1.5. ANCOM a creat o răspundere colectivă, nedeterminată, înlăturând de la aplicare prevederile legale privind stabilirea răspunderii patrimoniale (i.e. art. 1349, 1350 şi urm. C. civ.) nesocotind următoarele aspecte:

- se exonerează fiecare abonat ce se pretinde prejudiciat, de obligaţia legală de a demonstra îndeplinirea condiţiilor răspunderii patrimoniale a A.;

- se neagă orice posibilitate a A. de a justifica obiectiv, cel puţin în anumite cazuri, refuzul de restituire a sumelor ce depăşesc pragul şi, astfel, se neagă dreptul A. de a se apăra în raportul juridic direct cu fiecare abonat în parte, prin folosirea în concret a unor cazuri justificative (e.g., depăşirea pragului a fost cauzată de utilizarea abuzivă a serviciului pus la dispoziţie);

- se impune obligaţia A. la suportarea unor amenzi de 30.000 RON/zi întârziere în ipoteza în care nu ar da efect acestui drept colectiv la despăgubire.

II.1.6. Prin decizia atacată ANCOM s-a plasat în postura de a cumula toate cele trei atribute proprii Statului însuşi (jure imperii), exercitând: putere legislativă, prin crearea de sancţiuni neprevăzute de lege (şi, implicit, drepturi şi obligaţii pentru care nu există temei legal), şi a unui cadru de exercitare a unor drepturi, respectiv îndeplinire a unor obligaţii care se substituie legii (i.e. obligaţia de plată a unor sume prescrise, stabilirea unor tarife maximale fără a urma procedura legală, crearea unui drept colectiv la despăgubire pentru abonaţi trecuţi şi prezenţi ai A.); putere administrativă, prin emiterea unui act şi, putere judecătorească, prin atribuţia de a se pronunţa asupra validităţii cererilor de restituire ale abonaţilor nemulţumiţi de nerespectarea Deciziei, sub sancţiunea amenzilor prevăzute prin art. 151 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 111/2011.

II.2. Instanţa de fond, în mod eronat, nu a reţinut nelegalitatea măsurilor de remediere luate de ANCOM, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II.2.1. Constrângerile impuse de art. 18 din Regulament au fost nesocotite de prima instanţă care a reţinut, eronat, că prin Regulament s-ar lăsa deplină libertate organului sancţionator, în condiţiile în care orice sancţiune aplicabilă în temeiul acestui act normativ trebuie să pre-existe desfăşurării investigării faptei considerate nelegale şi, în mod evident, să pre-existe procesului de sancţionare în sine.

Nu în ultimul rând, singura împuternicire stabilită prin Regulament pentru autorităţile naţionale de reglementare, nu este aceea de a stabili sancţiuni, ci doar aceea de a solicita încetarea imediată a încălcării respective, potrivit art. 16 alin. (6) din Regulament.

II.2.2. Au fost nesocotite constrângerile impuse de dreptul comun şi principiul legalităţii incriminării, reglementat de art. 1 şi art. 47 din O.G. nr. 2/2001, coroborate cu art. 1 C. pen., din perspectiva faptului că măsurile stabilite de ANCOM prin decizie reprezintă sancţiuni contravenţionale complementare, în sensul art. 5 alin. (3) şi (4) din O.G. nr. 2/2001.

II.3. Sentinţa atacată cuprinde argumente contradictorii în ceea ce priveşte aplicarea legii în materia prescripţiei, fiind astfel realizate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

II.3.1. Deşi măsura restituirii unor sume de bani, impusă de autoritate reclamantei, nu poate să fie simultan şi obligatorie şi benevolă, prima instanţă validează ipoteza autorităţii precum că sumele prescrise pot fi plătite benevol. Caracterul măsurii - obligatorie (fiind dispusă printr-un act administrativ) şi opţională (fiind executabilă benevol) - conduce la contradicţia evidentă între intenţia ANCOM de a stabili dispoziţii contrare normelor legale privind prescripţia extinctivă (obligaţii în sarcina A.) şi încercarea ulterioară de justificare a legalităţii acestora prin eliminarea caracterului obligatoriu.

II.3.2. Motivaţia contradictorie a primei instanţe lipseşte, în fapt, decizia de efecte juridice, în condiţiile în care se apreciază că măsurile de restituire a unor sume prescrise sunt legale, întrucât autoritatea le-a calificat prin sintagma "în condiţiile legii"; aceasta însemnând, în viziunea instanţei, inclusiv dispoziţiile C. civ.

Reclamanta a susţinut că, prin prisma considerentelor sentinţei, măsurile de restituire dispuse prin decizie ar fi inutile, pentru că acelaşi mecanism s-ar aplica şi dacă aceste dispoziţii n-ar exista; astfel că argumentaţia primei instanţe este vădit contradictorie pentru că decizia ANCOM ar fi, într-o atare situaţie, lipsită de orice efect, nulă tocmai pentru că ar cuprinde dispoziţii inaplicabile din cauza inutilităţii lor.

II.4. Considerentele sentinţei atacate cuprind argumente contradictorii relativ la legalitatea reglementării tarifelor, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Din perspectiva procedurii reglementate de art. 92 - 115 din O.U.G. nr. 111/2011, exprimarea de către prima instanţă a formulării "Curtea constată că o astfel de măsură de reglementare nu a fost dispusă prin decizia contestată" nu îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. cu privire la standardul de motivare cerut de lege pentru hotărârile judecătoreşti.

Mai mult decât atât, deşi prima instanţă recunoaşte interdicţia stabilită de ANCOM, pentru ca A. sa nu tarifeze peste pragul indicat, stabileşte că A. are libertatea de a alege să întrerupă furnizarea serviciilor vizate prin Decizia ANCOM pentru a respecta dispoziţiile acesteia; şi în mod nelegal, instigă operatorul să încalce multitudinea de contracte valabil încheiate cu abonaţii (ce au putere de lege între părţi conform art. 1270 C. civ.).

III. Individualizarea sancţiunii nu s-a realizat potrivit legii

II.1. Lipsa argumentelor, în considerentele sentinţei, referitoare la legalitatea modului de individualizare a sancţiunii, atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. civ.

Singurele menţiuni ce ar putea fi apreciate drept motivare a individualizării sancţiunii sunt cuprinse în paragraful final al pag. 4 din decizie şi reprezintă reluarea motivului care a determinat atragerea răspunderii contravenţionale a A. (inexistenţa plafonului de notificare pentru abonaţii ofertelor inovatoare); enumerarea nominală a noţiunii de pericol social (fără nicio altă explicaţie sau dezvoltare); menţionarea noţiunii de durată a săvârşirii faptei, indicându-se datele începând cu care ofertele inovatoare au fost disponibile abonaţilor (fără însă vreo clasificare sau argumentare privind această durată ca fiind gravă, medie, redusă etc.) şi, lipsa totală a oricăror referinţe privind circumstanţe agravante sau atenuante care să conducă la individualizarea sancţiunilor.

III.2. Respingerea de către instanţa de fond, în mod nejustificat şi pentru motive contradictorii, a solicitării de înlocuire a sancţiunilor aplicate de ANCOM cu sancţiunea avertismentului constituie motive de casare, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prima instanţă consideră, pe de o parte, că A. a făcut o recunoaştere (însă numai formală) dar, pe de altă parte, fiindcă a contestat interpretarea normei comunitare de către ANCOM, acest fapt este o circumstanţă ce nu poate fi avută în vedere la modificarea sancţiunii din amendă în avertisment; şi, de asemenea, consideră, pe de o parte, că A. nu a respectat angajamentul de a implementa viziunea ANCOM asupra obligaţiilor născute din Regulament dar, pe de altă parte, că a cooperat cu autoritatea de reglementare, suficient cât ANCOM să reducă sancţiunea amenzii spre minimul prevăzut de lege.

Afirmaţia instanţei precum că A. nu ar fi respectat angajamentul luat faţă de ANCOM este neadevărată, în acest sens fiind Anexa 1 la răspunsul la întâmpinare depus de A., prin care se aduce la cunoştinţă autorităţii de reglementare deplina implementare a sistemului de notificare începând cu data de 01.12.2016.

S-a apreciat şi că prima instanţă a nesocotit interpretările date, cu valoare de principiu, de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 1096/200928, ale cărei dispoziţii au fost reluate, confirmate şi invocate în mod constant şi în alte decizii având ca obiect soluţionarea diverselor excepţii de neconstituţionale referitoare la dispoziţiile art. 16 si art. 19 din O.G. nr. 2/2001 (Decizia nr. 1353/2010 şi Decizia nr. 504/2013).

III.3. Greşita stabilire a limitelor speciale ale amenzii aplicabile constituie motiv de casare, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Eroarea de raţionament a primei instanţe, regăsită în par. 1-3 din pag. 23 a sentinţei poate fi concis exprimată prin următoarele: dispoziţiile art. 143, alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011, privind limitele speciale amenzii contravenţionale trebuie citite în mod distinct, total independent, fără a exista vreo legătură între lit. a) şi lit. b) ale aceluiaşi articol; deşi art. 143 alin. (1) lit. b) stabileşte în mod clar o derogare de la prevederile art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, derogarea are loc doar în ceea ce priveşte maximul special, minimul general prevăzut de dreptul comun (i.e. 25 de RON), aplicându-se în continuare şi în cazul legii speciale, fără a se lua în considerare minimul special reglement de art. 143 alin. (1) lit. a).

Or, norma specială este de strictă interpretare şi aplicare, în întregul ei, neputând fi spartă artificial şi interpretat fiecare fragment în parte prin raportare la norma generală.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâta ANCOM a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi păstrarea sentinţei atacate, ca legală şi temeinică, reluând, în esenţă, argumentele cuprinse în încheierea formulată cu ocazia soluţionării cauzei în primă instanţă.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 16 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 martie 2020.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin decizia preşedintelui ANCOM nr. 1028/2016 privind constatarea contravenţiei şi sancţionarea societăţii A. S.A, comunicată de 04.10.2016, în considerarea săvârşirii contravenţiei prevăzute de dispoziţiile art. 142 pct. 55 din O.U.G. nr. 111/2011, reclamanta a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 100.000 RON.

În cuprinsul deciziei, s-au reţinut dispoziţiile art. 143 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, la luarea acestei sancţiuni, fiind avute în vedere următoarele: că A. nu pune, cel puţin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicaţii de date în roaming, la dispoziţia a două categorii de abonaţi (cei care au abonamente cu opţiunea "Roaming pe zi" activată, în ţările în care aceasta se aplică şi cei care au abonamente care conţin beneficii în roaming), gradul de pericol social al faptei, perioada de timp în care a avut loc încălcarea (oferta "Roaming pe zi" a fost introdusă începând cu data de 1 iulie 2012 şi că este disponibilă şi în prezent, iar planurile tarifare care conţin beneficii în roaming au fost introduse începând cu data de 3 februarie 2014 şi sunt disponibile şi în prezent); faptul că A. s-a angajat la remedierea situaţiei prin dezvoltarea unei soluţii tehnice şi că, potrivit mesajului electronic transmis în data de 1 august 2016, va depune toate eforturile pentru ca aceasta să fie disponibilă începând cu data de 1 decembrie 2016, oferind totodată o soluţie temporară de soluţionare a cazurilor în care abonaţii din categoriile menţionate mai sus au depăşit plafonul implicit de 50 de Euro (exclusiv TVA).

Totodată, în temeiul prevederilor art. 149 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 111/2011, s-au dispus următoarele măsuri administrative pentru a asigura încetarea încălcării si remedierea situaţiei produse:

- până cel mai târziu la data de 1 decembrie 2016, obligarea A. de a pune la dispoziţia utilizatorilor finali cu abonamente, beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", precum şi utilizatorilor finali cu abonamente al căror plan tarifar include beneficii de roaming, un serviciu care să asigure primirea în timp util a informaţiilor privind consumul cumulat exprimat în volum sau în moneda în care este emisă factura către clientul serviciilor de roaming pentru serviciile reglementate de comunicaţii de date în roaming şi care garantează că, fără consimţământul explicit al clientului, cheltuielile cumulate pentru serviciile reglementate de comunicaţii de date în roaming pe o perioadă de utilizare specificată, cu excepţia mesajelor MMS facturate pe unitate, nu depăşesc un plafon financiar specificat, potrivit prevederilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012;

- obligarea A. de a restitui, la cerere, în condiţiile legii, utilizatorilor finali sus-menţionaţi, inclusiv celor care la data cererii nu mai deţin calitatea de abonaţi ai A., ce au consumat, în intervalul de timp cuprins între data de 1 iulie 2012 şi data comunicării deciziei, servicii de comunicaţii de date în roaming, orice sumă achitată peste plafonul prevăzut de Regulament ce corespunde acestor servicii;

- în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării deciziei, obligarea A. de a publica şi de a menţine, pe o durată de cel puţin 3 ani de la aceeaşi dată, pe propria pagină de internet, într-un loc vizibil şi uşor accesibil, la secţiunea Roaming, o procedură clară şi simplă pe care utilizatorii finali menţionaţi la pct. 2 o pot urma pentru a obţine restituirea sumelor achitate peste plafonul maxim corespunzătoare serviciilor de comunicaţii de date în roaming. Procedura va conţine cel puţin informaţii despre modalităţile prin care abonaţii pot solicita şi obţine restituirea, cererea de restituire putând fi depusă cel puţin prin modalităţile prevăzute în Procedura de soluţionare a reclamaţiilor utilizatorilor finali, termenul în care va fi acordată restituirea (care, în cazul utilizatorilor finali care sunt abonaţi actuali, având în vedere prevederile art. 14 din Termenii şi condiţiile generale pentru furnizarea serviciilor post-plătite aplicabil Persoanelor Fizice - Consumatori, nu poate depăşi luna imediat următoare perioadei în care a fost realizată cererea de restituire), precum şi categoriile de utilizatori finali care pot obţine restituirea;

- în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării deciziei, obligarea A. la a informa, prin mijloace individuale, utilizatorii finali menţionaţi la pct. 2, despre posibilitatea de a obţine, în condiţiile legii, restituirea sumelor achitate peste plafonul prevăzut de Regulament, corespunzătoare serviciilor de date în roaming, consumate în perioada de timp cuprinsă între data de 1 iulie 2012 şi data comunicării deciziei, precum şi despre modalităţile prin care pot obţine informaţii referitoare la procedura pe care trebuie să o urmeze în acest scop;

- obligarea A. la a nu percepe utilizatorilor finali menţionaţi la pct. l care consumă servicii de comunicaţii de date în roaming în oricare lună între data comunicării deciziei şi data îndeplinirii măsurii dispuse la pct. 1, nicio sumă ce depăşeşte plafonul prevăzut de Regulament, corespondentă acestor servicii.

În fapt, ca urmare a unor verificări efectuate de către ANCOM, ce au avut ca punct de plecare o sesizare primită din partea unui utilizator final - deţinător al unei cartele preplătite - prin care s-a invocat omisiunea aplicării de către A. a unui plafon financiar sau de volum maxim prin care se garantează că, fără consimţământul expres al abonatului, cheltuielile aferente serviciilor de comunicaţii de date în roaming nu depăşesc plafonului financiar sau de volum (denumit în continuare plafon maxim), ANCOM a transmis A. o solicitare de informaţii referitoare atât la aplicarea plafonului maxim în cazul particular al petentului, cât şi în cazul tuturor utilizatorilor de cartele preplătite în general.

Din răspunsul la solicitarea de informaţii a Autorităţii a rezultat, pe lângă faptul că furnizorul nu a aplicat (din cauza unei erori tehnice) plafonul maxim în cazul petentului, şi că plafonul maxim este pus numai la dispoziţia utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicaţii de date la tarife standard, aceste susţineri ale A. coroborându-se cu informaţiile disponibile la acel moment pe propria pagină de internet potrivit cărora:

"Notificările pentru traficul de date în Roaming se trimit doar în cazul în care traficul este la tarife standard."

Pârâta ANCOM a revenit cu o solicitare de informaţii prin care a cerut acesteia să transmită o serie de informaţii detaliate despre punerea la dispoziţia tuturor abonaţilor a unui plafon maxim. Prin răspunsul comunicat, A. a arătat că există două categorii de utilizatori finali cu abonamente cărora nu li se pune la dispoziţie cel puţin un plafon maxim, respectiv: beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", în ţările în care se aplică oferta "Roaming pe zi"; abonaţi al căror plan tarifar include beneficii de roaming.

În cuprinsul aceluiaşi răspuns, A. a justificat aceste două excepţii de la aplicarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012 prin faptul că serviciile de comunicaţii de date pe care cele două categorii de abonaţi le consumă în roaming se tarifează la acelaşi nivel ca în România, prin urmare aceştia ar putea anticipa cuantumul facturii care li se va percepe în acest sens. De asemenea, în interpretarea teleologică dată de A. dispoziţiilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012, este imperativă punerea la dispoziţia utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicaţii de date a cel puţin unui plafon maxim numai în ipoteza în care aceştia ar fi expuşi riscului de "şoc al facturii", urmare a perceperii unor tarife care nu pot fi anticipate, nefiind însă cazul celor două categorii de abonaţi pentru motivul expus anterior, şi anume faptul că aceştia pot anticipa cuantumul facturii, precum şi pentru faptul că ar fi informaţi atât prin intermediul contractului de furnizare de servicii de comunicaţii electronice, cât şi printr-un mesaj SMS de întâmpinare la momentul intrării într-o zonă de roaming despre faptul că nu li se pune la dispoziţie cel puţin un plafon maxim.

Astfel, prin Nota de control nr. x, ANCOM a constatat că A. nu pune cel puţin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicaţii de date în roaming la dispoziţia următoarelor categorii de utilizatori finali cu abonamente: beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", opţiune introdusă în oferta sa comercială începând cu data 1 iulie 2012; al căror plan tarifar include beneficii în roaming, planuri tarifare introduse în oferta sa comercială începând cu data de 3 februarie 2014.

Ca urmare, Autoritatea a transmis Notificarea nr. x/13.07.2016, prin care, în temeiul prevederilor art. 141 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011, a acordat un termen de 5 zile de la data comunicării acesteia pentru a transmite punctul său de vedere cu privire la încălcarea menţionată.

Prin răspunsul înregistrat la ANCOM cu nr. SC-19011/19.07.2016, A. a precizat că pune la dispoziţia tuturor utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de date la tarife standard reglementate, cel puţin un plafon maxim conform prevederilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012, însă categoria utilizatorilor finali cu abonamente, beneficiari ai ofertelor "Roaming pe zi" în ţările în care se aplică oferta, precum şi cei care au beneficii de roaming incluse în abonament nu beneficiază de un astfel de plafon întrucât aceşti abonaţi nu sunt expuşi riscului de "şoc al facturii" datorită comportamentului similar cu cel din ţară din punct de vedere al profilului de consum şi al modului de tarifare. Prin acelaşi răspuns, A. a admis însă că, astfel cum a afirmat şi Autoritatea în cuprinsul Notificării nr. x/13.07.2016, neaplicarea unui plafon maxim acestor categorii de abonaţi, ale căror planuri tarifare oferă acces la beneficiile naţionale incluse în abonament sau la beneficii specifice de roaming, nu poate fi acceptată ca o excepţie de la aplicarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012 şi că, prin urmare, a demarat implementarea expresă a prevederilor din Regulament şi pentru aceste categorii de abonaţi, cu un termen de finalizare de aproximativ 6 luni, având în vedere complexitatea soluţiei tehnice. Tot prin intermediul aceleiaşi adrese, A. a menţionat că a identificat o soluţie intermediară pentru a elimina riscul de "şoc al facturii" pentru aceste categorii de abonaţi, aplicabilă până la momentul dezvoltării soluţiei tehnice definitive, constând în monitorizarea activă a acestei categorii de clienţi care ar atinge pragul de 50 de Euro (exclusiv TVA) şi în acordarea de ajustări în cazul în care această sumă ar fi depăşită.

Referitor la inexistenţa faptei contravenţionale, ca urmare a inexistenţei unei încălcări a Regulamentului UE nr. 531/2012, reclamanta a susţinut că a pus la dispoziţia clienţilor săi 3 tipuri mari de oferte care să permită tuturor acestor clienţi să aleagă, pentru anumite categorii de state, varianta optimă de tarife care să le satisfacă nevoile: (i) servicii de roaming la tarife standard; (ii) servicii de roaming pe zi pentru un tarif unic şi (iii) servicii de roaming incluse în cuantumul abonamentului lunar.

In vederea protejării abonaţilor la serviciile de roaming standard (categoria i) împotriva riscului de a se confrunta cu obligaţia unor sume foarte mari pentru serviciile de date furnizate în afară României, A. aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament şi sistează furnizarea serviciilor în situaţia în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA.

Pentru serviciul de roaming la tarif unic (categoria ii), reclamanta a arătat că aplică un mecanism de protecţie mai energic în sensul în care, pentru o sumă fixă de 2,99 Euro/zi (sau 10 Euro/zi pentru anumite categorii de state), clientul beneficiază de tarifele naţionale în limitele stabilite prin abonamentul pentru care a optat, ajungând totodată să aibă avantajul unor tarife de roaming mult mai reduse decât tariful standard.

Totodată, aceasta a recunoscut că nu aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament şi de sistare a furnizării serviciilor în situaţia în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA.

De asemenea, pentru serviciul de roaming inclus în cuantumul abonamentului lunar (categoria iii), serviciile în roaming sunt la nivelul tarifelor naţionale; reclamanta a susţinut că acest client este cel mai bine protejat pentru că într-o atare situaţie, clientul se comportă în roaming ca şi când ar utiliza serviciile pe teritoriul României.

Şi în această ipoteză, reclamanta a recunoscut că nu aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament şi de sistare a furnizării serviciilor în situaţia în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA.

Considerând că în aceste ultime două situaţii, utilizatorul final este perfect protejat de orice riscuri legate de aşa-numitele "facturi şoc", reclamanta a arătat că este lipsită de orice utilitate transmiterea de către A. a notificărilor pe care le transmite pentru serviciul de roaming standard.

Pe de altă parte, pârâta a susţinut că dispoziţiile art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012 nu instituie nicio excepţie de la obligaţia punerii la dispoziţia utilizatorilor finali a unui plafon maxim din prisma tarifelor cu amănuntul percepute.

Pârâta a realizat o corectă interpretare a normei comunitare puse în discuţie, din moment ce norma comunitară se referă la toţi clienţii de servicii de roaming care trebuie să aibă posibilitatea de a opta din proprie iniţiativă şi gratuit pentru un serviciu prin care se furnizează informaţii privind consumul roaming pentru serviciile reglementate de comunicaţii de date în roaming şi care garantează ca, fără consimţământul lor, cheltuielile nu depăşesc un plafon financiar specificat, distincţia făcută de reclamantă nu are suport legal.

Faptul că aceşti clienţi ar putea fi beneficiarii unor oferte mai avantajoase în ceea ce priveşte tarifele de date în roaming şi că aceştia ar putea previziona, în mod diligent, valoarea consumului, notificarea fiind astfel superfluă, nu poate duce la consecinţa că reclamanta poate ignora o obligaţie certă, necondiţionată şi clară stabilită prin Regulament.

S-a constatat, faţă de acest aspect, că reclamanta însăşi a recunoscut netrimiterea notificării în ipoteza avută în vedere de Regulament, situaţie în care în mod evident există încălcarea normei comunitare şi, deci, există fapta contravenţională.

Susţinerile referitoare la faptul că tarifele oferite celor două categorii de utilizatori sunt, oricum, favorabile, sunt nerelevante, din perspectiva obligaţiei de notificare a tuturor clienţilor, indiferent de tipul de tarif ales, astfel cum este aceasta reglementată de textul comunitar. Din această perspectivă, nici apărările pârâtei pe acest aspect, prin care încearcă să demonstreze că aceste două tipuri de servicii aparent mai favorabile se pot transforma în obligaţii mai covârşitoare, în cazul depăşirii limitelor impuse de tarif, nu sunt relevante, deoarece obligaţia reclamantei de notificare nu era condiţionată de textul din Regulament de lipsa unor oferte mai avantajoase de care să fi beneficiat clientul respectiv.

Scopul clar, necondiţionat şi cert al Regulamentului a fot acela de a institui o obligaţie de notificare din partea reclamantei, obligaţie pe care reclamanta a înţeles în mod conştient şi intenţionat să nu şi-o îndeplinească.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei, în sensul că pârâta a interpretat greşit afirmaţiile sale din răspunsul la solicitarea de informaţii ca fiind o recunoaştere a încălcării, s-a reţinut că reclamanta a recunoscut, cel puţin la acel moment, prin cele de mai sus, faptul că modul său de interpretare a dispoziţiilor comunitare este eronat şi, ca urmare, a solicitat un termen de 6 luni pentru implementarea deplină a acestora.

În ceea ce priveşte invocarea greşitei individualizări a sancţiunii, o primă critică adusă de reclamantă pe acest aspect este aceea a nemotivării deciziei din perspectiva modului de individualizare a sancţiunii şi din perspectiva stabilirii măsurilor de remediere.

Deşi prin cererea introductivă de instanţă reclamanta a susţinut generic nemotivarea deciziei, prin răspunsul la întâmpinare, aceasta a detaliat prin subargumente care sunt raţiunile pentru care consideră că decizia este nemotivată însă, această critică este nefondată; prin decizia atacată, la pagina 4 a acesteia, se indică raţiunile ce au stat la baza stabilirii cuantumului amenzii, fiind aceleaşi aspecte indicate şi în întâmpinare. Ca urmare, nu se poate constata nemotivarea deciziei sub acest aspect.

Nu se poate reţine nici susţinerea că singurul aspect avut în vedere de autoritatea de reglementare este temeiul legal care stabileşte limitele speciale ale amenzii contravenţionale, cât timp decizia se referă expres la: faptul că A. nu pune, cel puţin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicaţii de date în roaming, la dispoziţia a două categorii de abonaţi (cei care au abonamente cu opţiunea "Roaming pe zi" activată, în ţările în care aceasta se aplică şi cei care au abonamente care conţin beneficii în roaming, beneficiile în roaming fiind incluse în prezent în 4 dintre cele 7 tipuri de abonamente disponibile în oferta comercială publică), gradul de pericol social al faptei, perioada de timp în care a avut loc încălcarea (oferta "Roaming pe zi" a fost introdusă începând cu data de 1 iulie 2012 şi că este disponibilă şi în prezent, iar planurile tarifare care conţin beneficii în roaming au fost introduse începând cu data de 3 februarie 2014 şi sunt disponibile şi în prezent), precum şi faptul că s-a angajat la remedierea situaţiei prin dezvoltarea unei soluţii tehnice şi că, potrivit mesajului electronic transmis în data de 1 august 2016, va depune toate eforturile pentru ca aceasta să fie disponibilă începând cu data de 1 decembrie 2016, oferind totodată o soluţie temporară de soluţionare a cazurilor în care abonaţii din categoriile menţionate mai sus au depăşit plafonul implicit de 50 de Euro (exclusiv TVA).

În ceea ce priveşte susţinerea că a fost încălcat principiul "non bis in idem" (partea nu poate fi sancţionată de două ori pentru săvârşirea aceleiaşi fapte), Curtea constată că, în cazurile sesizate de cei doi petenţi, dl B. - utilizator de cartelă preplătită (şi nu utilizator cu abonament) - şi dna. C. - utilizator căreia i se aplicau tarifele standard de roaming -, a fost vorba de o eroare tehnică, respectiv de o eroare umană, întrucât atât utilizatorilor de cartele preplătite cât şi utilizatorilor cu tarife standard de roaming, A. le notifică atingerea pragului maxim de 50 euro (fără TVA). Însă, în cursul investigaţiilor ce au avut drept punct de plecare sesizarea dlui. B., a rezultat pe lângă faptul că furnizorul nu a aplicat plafonul maxim în cazul petentului şi că plafonul maxim este pus numai Ia dispoziţia utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicaţii de date la tarife standard.

In schimb, spre deosebire de situaţia petentului, în cazul celor două categorii de utilizatori cu abonamente prevăzuţi în Decizia preşedintelui ANCOM nr. 1028/2016, A. a admis că nu aplică plafonul de date în roaming, întrucât a considerat că utilizatorii nu riscă să experimenteze "şocul facturii" la utilizarea serviciilor de date în roaming, date fiind caracteristicile opţiunii "Roaming pe zi", care permite abonaţilor utilizarea resurselor incluse în abonamente şi aplicarea unui tarif pentru depăşiri identic cu cel aplicat pentru traficul de date realizat în România. De asemenea, A. a precizat că sistemul ce permite implementarea serviciului de notificare privind atingerea unui anumit plafon de date în roaming nu a fost gândit şi dezvoltat pentru a fi aplicabil acestor două categorii de utilizatori.

Prin urmare, faţă de forma diferită de vinovăţie în cazul celor trei contravenţii (cele două contravenţii au fost săvârşite din cauza unei erori umane/tehnice, cea continuă a fost săvârşită cu intenţie directă) şi faţă de data diferită de săvârşire (05.08.2016, 22.03.2016), respectiv de constatare a contravenţiei continue din prezenta cauză (03.10.2016), rezultă că nu se poate reţine o nerespectare de către pârâtă a principiului non bis in idem, elementele materiale şi circumstanţele faptelor sancţionate de ANCOM prin cele trei decizii menţionate anterior fiind diferite. Nefiind aceeaşi contravenţie din punct de vedere al elementului material/elementului subiectiv, textul art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 nu era incident.

Cu privire la solicitarea reclamantei de aplicare a sancţiunii avertismentului sau a amenzii în limita sa minimă, aceasta nu a justificat suficient posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului, cu atât mai mult cu cât atitudinea sa procesuală a fost aceea de contestare a interpretării date de pârâtă normei comunitare. Astfel, reclamanta a realizat doar o recunoaştere formală a justeţei interpretării făcute de pârâtă, dar ulterior nu a procedat, aşa cum se angajase prin adresa din iulie 2016, la implementarea definitivă şi completă a dispoziţiilor din Regulament. Deşi sancţiunea avertismentului era teoretic posibilă, faţă de inexistenţa unei derogări exprese prin O.U.G. nr. 111/2011 de la prev. art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, aceasta nu se justifica, raportat la circumstanţele avute în vedere de pârâtă prin decizia atacată.

În raport de art. 143 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 şi art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, s-a apreciat că derogarea avută în vedere de legiuitor este atât de la maximul special, cât şi de la minimul special reglementat de art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001.

Ca urmare, textul art. 143 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011 nu stabileşte "un minim special", ci doar diferenţiază cuantumul amenzilor contravenţionale ce pot fi aplicate, în funcţie de cifra de afaceri a contravenientului, respectiv, pentru persoanele cu o cifră de afaceri mai mică de 3.000.000 RON - la lit. a) al textului menţionat şi pentru persoanele cu o cifră de afaceri de peste 3.000.000 RON, cum e cazul reclamantei - la lit. b) a art. 143 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 111/2011, raţiunea fiind ca sancţiunea amenzii contravenţionale să-şi atingă scopul preventiv sancţionatoriu.

În plus, pârâta a avut în vedere la individualizarea sancţiunii atitudinea reclamantei de colaborare cu autoritatea de reglementare, ceea ce a dus la aplicarea unei amenzi contravenţionale orientate spre minimul prevăzut de lege.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la măsurile de remediere dispuse de pârâtă, în raport de art. 18 din Regulamentul (UE) nr. 531/2012 invocate de reclamantă, s-a apreciat că, deşi prevederile regulamentelor UE sunt de directă aplicare, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicabile pentru încălcarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012, acestea urmează a fi stabilite de fiecare stat membru. Totodată, se instituie pentru statele membre obligaţia de a adopta toate măsurile necesare pentru a se asigura că normele stabilite cu privire la sancţiuni sunt puse în aplicare; or, în cuprinsul O.U.G. nr. 111/2011 era deja prevăzut la art. 142 pct. 5 5 că reprezintă contravenţie "nerespectarea obligaţiilor care decurg din regulamentele Uniunii Europene în domeniul comunicaţiilor electronice şi echipamentelor terminale, în cazul în care competenţa de monitorizare şi verificare a respectării acestei obligaţii aparţine autorităţii naţionale de reglementare", obligaţia instituită prin Regulament fiind astfel respectată.

Din perspectiva art. 16 alin. (1) şi (6) din Regulament şi art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011, măsurile de remediere ce pot fi dispuse de pârâtă nu sunt individualizate limitativ şi expres în lege, ci sunt lăsate la latitudinea organului sancţionator, cu condiţia de a fi necesare, adecvate şi proporţionale cu încălcarea săvârşită.

Referitor la afirmaţia reclamantei potrivit căreia ANCOM, prin măsura de remediere de la art. 3 lit. b) din decizia contestată, derogă de la termenul general de prescripţie extinctivă stabilit de C. civ., obligând A. să compenseze pretenţii ale utilizatorilor săi foşti sau actuali, chiar dacă termenul de prescripţie s-a împlinit, s-a constatat că pârâta a arătat că a instituit obligaţia reclamantei de a restitui, la cerere, în condiţiile legii, utilizatorilor finali sus-menţionaţi, inclusiv celor care la data cererii nu mai deţin calitatea de abonaţi, ce au consumat, în intervalul de timp cuprins între data de 1 iulie 2012 şi data comunicării deciziei, servicii de comunicaţii de date în roaming, orice sumă achitată peste plafonul prevăzut de Regulament ce corespunde acestor servicii.

Prin sintagma "în condiţiile legii", pârâta a avut în vedere toate normele legale aplicabile, inclusiv pe cele ale C. civ. la care face reclamanta trimitere şi, acelaşi act normativ indicat de A. permite însă şi plata voluntară inclusiv a sumelor pentru care a intervenit prescripţia, dispoziţiile art. 2.506 alin. (3) şi art. 2507 C. civ. statuează că cel în favoarea căruia curge prescripţia poate renunţa la aceasta, putând să efectueze o plată perfect valabilă. Prin urmare, prin decizia contestată, ANCOM a dispus ca restituirea sumelor ce depăşesc plafonul maxim să se facă "la cerere, în condiţiile legii", urmând ca reclamanta să analizeze fiecare cerere formulată în parte prin raportare la prevederile legale incidente, inclusiv cele referitoare la prescripţie şi sa decidă în consecinţă.

Referitor la susţinerile potrivit cărora ANCOM reglementează tarifele de roaming ale A. fără respectarea rigorilor instituite de O.U.G. nr. 111/2011, prin măsura de remediere instituită la art. 3 lit. e) din decizie, ce are ca obiect furnizarea gratuită a oricăror servicii de roaming care depăşesc plafonul de 60 Euro/lună, s-a constatat că o astfel de măsură de reglementare nu a fost dispusă prin decizia contestată, fiind la altitudinea reclamantei modalitatea practică în care îşi diminuează pierderile (nefurnizarea serviciilor de date sau alte forme), interdicţia privind perceperea de costuri de la consumator care depăşesc suma respectivă.

Susţinerile potrivit cărora autoritatea de reglementare a pus reclamanta în situaţia de a-şi afecta singură reputaţia, prin obligarea acesteia să publice pe website-ul propriu un anunţ privind dreptul de compensare creat de ANCOM şi să-şi abordeze individual pe foştii şi actualii clienţi pentru exercitarea acelor drepturi nu poate duce la concluzia existenţei unui comportament ilicit al pârâtei, de natură să nască dreptul acesteia la recuperarea unui prejudiciu în favoarea reclamantei. Atingerea adusă reputaţiei, despre care face vorbire reclamanta, este o consecinţă directă a comportamentului său ilicit, de încălcare a prevederilor Regulamentului şi este o măsură necesară, adecvată şi proporţională pentru repararea prejudiciilor cauzate consumatorilor de propriul său comportament.

Pârâta a urmărit, prin publicitatea făcută măsurilor luate prin decizie, protejarea intereselor utilizatorilor finali, prin conştientizarea acestora asupra drepturilor de care beneficiază, în condiţiile art. 6 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 22/2009 conform cărora, ANCOM trebuie să asigure un "nivel înalt de protecţie a utilizatorilor finali în relaţiile acestora cu furnizorii". Astfel, în condiţiile în care A. nu avea niciun interes să facă publică obligarea sa, de către ANCOM, la încetarea practicii de a percepe, de la utilizatorii finali, a unor sume care să depăşească 50 euro (fără TVA), în absenţa oferirii plafonului reglementat de Regulament, este evident că singura sursă de informaţie o reprezenta comunicarea efectuată de ANCOM.

Sunt, de asemenea, nerelevante susţinerile pârâtei referitor la caracterul informaţiilor de interes public cuprinse în decizia contestată, sub aspectul verificării legalităţii măsurii de remediere dispuse (criteriile avute în vedere fiind caracterul necesar, adecvat şi proporţional raportat la încălcare); scopul avut în vedere de pârâtă (acela de protejare a intereselor utilizatorilor finali), fiind suficient pentru a justifica legalitatea acestei măsuri de remediere.

În ceea ce priveşte faptul că comunicatul de presă, dat chiar în ziua comunicării deciziei, a fost preluat fără nici un drept la replică, de toate canalele importante de mass-media, acesta vizează strict activitatea canalelor de mass-media cărora le revine obligaţia să acorde dreptul la replică, şi nu este imputabil pârâtei. Dar, ca urmare a faptului că nu se reţine inexistenţa contravenţiei, capătul de cerere având ca obiect acordarea de daune morale şi obligarea la publicarea sentinţei, devin, în mod accesoriu, neîntemeiate.

2. Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa atacată, prin prisma motivelor de casare, aşa cum au fost acestea dezvoltate de către recurenta-pârâtă, Înalta Curte reţine următoarele:

A. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a fost avut în vedere de către recurentă, cu privire la următoarele pretinse nelegalităţii ale sentinţei atacate:

- I.3. - aprecierea eronată, de către instanţa de fond, a situaţiei de fapt în sensul că reclamanta A. ar fi recunoscut fapta imputată;

- II.1. - instanţa de fond, în mod eronat, nu a reţinut că ANCOM a creat obligaţii şi drepturi neprevăzute de lege;

- II.3 - sentinţa atacată cuprinde argumente contradictorii în ceea ce priveşte aplicarea legii în materia prescripţiei;

- II.4. - considerentele sentinţei atacate cuprind argumente contradictorii relativ la legalitatea reglementării tarifelor;

- III.1. - lipsa argumentelor, în considerentele sentinţei, referitoare la legalitatea modului de individualizare a sancţiunii;

- III.2 - respingerea de către instanţa de fond, în mod nejustificat şi pentru motive contradictorii, a solicitării de înlocuire a sancţiunilor aplicate de ANCOM cu sancţiunea avertismentului.

Considerentele pe care Înalta Curte le consideră relevante, din perspectiva pretinsei incidenţe în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., pentru argumentele ce preced, sunt următoarele:

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde:,,...motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Astfel, în raport de dispoziţiile precitate, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Or, în aceste condiţii, este de observat că, hotărârea instanţei de fond cuprinde motivele pe care se sprijină, starea de fapt şi textele de lege incidente în cauză, reprezentând, aşadar, o motivare în fapt şi în drept a sentinţei, instanţa de recurs putând exercita, cu privire la aceste argumente, controlul judiciar. De altfel, "considerentele hotărârii judecătoreşti trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicţii, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele şi menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere şi a exclude arbitrariul" (I. Leş, Noul C. proc. civ., vol. I, 2011, p. 548).

Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele. În ceea ce priveşte motivaţia, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă şi buna înţelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt şi a argumentelor vreuneia dintre părţi.

Pe de altă parte, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi, parţial, nemotivată sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului.

B. În ceea ce priveşte incidenţa, în cauză, a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru argumentele avute în vedere de către recurentă, Înalta Curte reţine următoarele considerente:

I.1. Instanţa a extins, câmpul de aplicare a art. 15 alin. (3) din Regulament, prin aplicarea greşită a legii.

Susţinerile recurentei reclamante potrivit cărora Regulamentul condiţionează naşterea obligaţiei de notificare de conduita clientului, care trebuie să îşi manifeste expres şi univoc voinţa în sensul solicitării acestui serviciu de la operator, în speţă, reclamanta, nu pot fi împărtăşite de Înalta Curte, în condiţiile în care textul art. 15 alin. (3) din Regulament este lipsit de echivoc.

Condiţionarea de către furnizorul de servicii de roaming - în speţă, reclamanta - a emiterii notificării, de eventuala conduită a clientului este o interpretare care excede atât sensului dispoziţiilor alin. (3) al art. 15 din Regulament, cât şi scopului urmărit de legiuitor, aşa cum acesta se desprinde din paragrafele 87 şi 88 din Preambulul Regulamentului. Astfel, "furnizorii de servicii de roaming ar trebui să definească una sau mai multe limite financiare şi/sau de volum de trafic maxime pentru sumele care ar trebui plătite pentru serviciile de comunicaţii de date în roaming, exprimate în moneda de facturare a clientului, pe care să le ofere gratuit tuturor clienţilor serviciilor de roaming, trimiţându-le o notificare (subl. ns)…, prin intermediul unui canal de comunicare care permite ulterior o nouă accesare, atunci când se apropie de limita respectivă." (§.87)

Pe de altă parte, posibilitatea acordată de art. 15 alin. (3) din Regulament tuturor clienţilor de a opta, din proprie iniţiativă şi gratuit, pentru un serviciu prin care se furnizează informaţii, nu poate fi concepută fără o notificare prealabilă din partea furnizorului de servicii, pentru că, în mod firesc, doar în urma unei notificări/informări, clientul este în măsură să aleagă în cunoştinţă de cauză cu privire la eventualele servicii.

Modul de formulare al ipotezei juridice, cuprinse în art. 15 alin. (3), "Fiecare furnizor de servicii de roaming acordă tuturor clienţilor serviciilor de roaming (subl. ns.)" conduce la concluzia că orice client al serviciilor de roaming trebuie să fie beneficiarul limitelor financiare şi/sau de volum de trafic maxime, fără vreo distincţie care să aibă la bază exprimarea/sau nu a voinţei utilizatorului.

De altfel, instituirea acestor limite constituie măsuri de asigurare a transparenţei, care ar trebui privite ca nişte garanţii minime pentru clienţii serviciilor de roaming, în sensul §. 88, adoptate în vederea evitării "facturilor şoc".

În acelaşi sens, pentru asigurarea transparenţei şi a dreptului utilizatorilor finali de a opta pentru serviciile pe care le apreciază avantajoase, art. 60 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011 stabileşte obligaţia furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice să pună,,…la dispoziţia publicului informaţii transparente, comparabile, adecvate şi actualizate privind preţurile şi tarifele aplicabile, sumele percepute la momentul încetării contractului, dacă este cazul, precum şi celelalte condiţii privind accesul la serviciile oferite şi utilizarea acestora, pentru a asigura posibilitatea utilizatorilor finali de a decide în cunoştinţă de cauză. (subl. ns.). Este certă, aşadar, voinţa legiuitorului de a institui în sarcina furnizorului de servicii a obligaţiei de informare, care subzistă cu privire la orice modificare a condiţiilor contractuale, pentru a fi asigurată, în acest fel, o protecţie adecvată a consumatorilor finali.

I.2. S-a susţinut de către recurentă că ofertele inovatoare care elimină riscul facturilor-şoc nu intră sub incidenţa obligaţiei de notificare, soluţie neîmpărtăşită de prima instanţă, care astfel a făcut o aplicare greşită a legii.

Este de necontestat posibilitatea furnizorilor de servicii de roaming de a iniţia şi valorifica oferte inovatoare, după cum se enunţă în §. 50 şi 84 din Preambul (indicate de reclamantă), însă această alternativă nu aduce vreo atingere şi nici nu înlătură obligaţia care revine reclamantei, în calitate de furnizor de servicii de roaming, de a pune la dispoziţia clienţilor plafoane maxime, aşa cum prevede alin. (3) §. 2 al art. 15, respectiv "furnizorul de servicii de roaming pune la dispoziţie unul sau mai multe plafoane financiare maxime pentru perioade de utilizare specificate, cu condiţia ca clientul să fie informat în prealabil cu privire la volumul de date aferent. Unul dintre aceste plafoane (plafonul financiar implicit) trebuie să fie de aproximativ 50 EUR, fără a depăşi această valoare, pentru sumele care trebuie plătite într-o lună de facturare (TVA inclus).".

Deşi recurenta a susţinut că cele două oferte inovatoare - servicii de roaming pe zi, pentru un tarif unic şi, servicii de roaming incluse în cuantumul abonamentului lunar - nu puteau decât în mod excepţional să conducă la depăşirea pragului de 50 Eur/lună (TVA inclus); şi că, nu era necesară notificare a clienţilor, întrucât avea deja implementat un serviciu de notificare (servicii de roaming la tarife standard), Înalta Curte apreciază că această interpretare a art. 15 alin. (3) din Regulament, dată de reclamantă nu este legală.

Această concluzie se impune atât din perspectiva considerentelor anterioare (I.1.), cât şi prin raportare la mecanismul de evitare al "facturilor şoc", care presupune existenţa garanţiilor minime de care trebuie să se bucure clienţii serviciilor de roaming, pentru anticiparea şi controlul cheltuielilor aferente unor asemenea servicii de transmitere de date, ipoteză realizabilă prin intermediul notificării instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament.

I.3. Aprecierea eronată a situaţiei de fapt în sensul că A. a recunoscut fapta imputată conduce, în opinia recurentei, la nelegalitatea sentinţei atacate.

S-a susţinut că prima instanţă face o confuzie punând semnul egalităţii între o situaţie de fapt (trimiterea sau nu a unor notificări) şi o situaţie de drept (interpretarea şi aplicarea unei norme juridice cu implicaţii potenţial contravenţionale), argumente care, în opinia Înaltei Curţi, sunt circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a II - a C. proc. civ., respectiv hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Acest argument nu poate fi primit însă de către instanţa de control judiciar, pentru cel puţin două motive.

În primul rând, în virtutea rolului activ, instituit prin art. 22 C. proc. civ., instanţa de fond a stabilit, în baza materialului probator administrat în cauză, starea de fapt, în raport de care, ulterior a apreciat conduita părţilor, relativ la dispoziţiile legale aplicabile în materie.

În al doilea rând, conduita nelegală a reclamantei a fost stabilită de către prima instanţă ca urmare a propriei manifestări de voinţă a acesteia, aşa cum aceasta s-a desprins din ansamblul probator: recunoaşterea faptului că nu a procedat la comunicarea notificărilor şi solicitarea de acordare a unui termen de 6 luni pentru implementarea prevederilor comunitare. Reţinând, prin urmare, în raport de aceste constatări, concluzia existenţei unei conduite neconforme cu legea [dispoziţiile comunitare reprezentate de art. 15 alin. (3) din Regulament], instanţa de fond a stabilit, prin intermediul acestui raţionament, că există o încălcare a normei comunitare şi, deci, existenţa faptei contravenţionale.

Or, în aceste condiţii, nu se poate susţine, cu suficient temei, că în considerente hotărârii atacate s-ar regăsi motive contradictorii, atâta timp cât logica primei instanţe, din perspectiva constatărilor, este una firească.

În aceste condiţii, nu era necesară reţinerea, în cuprinsul hotărârii a recunoaşterii faptei imputate de către recurentă, întrucât aprecierea ca nelegală a comportamentului acesteia a fost făcută prin raportare la ipoteza legală căreia trebuia să i se circumscrie.

II.l. Instanţa de fond, în mod nelegal, nu a reţinut că ANCOM a creat obligaţii şi drepturi neprevăzute de lege, împrejurare care atrage, în opinia, recurentei incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 6 C. proc. civ.

Deşi a raportat considerentele sentinţei la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susţinând că prima instanţă a ignorat/nu s-a pronunţat/nu a motivat apărările reclamantei relative la conduita autorităţii care s-a comportat întocmai ca un legiuitor, Înalta Curte, prin raportare la argumentelor expuse la lit. A) din prezentele considerente, apreciază că motivele invocate de recurentă se încadrează la pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., astfel că vor fi analizate din această perspectivă.

În primul rând, este de remarcat că potrivit art. 137 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/201 "Controlul … respectării obligaţiilor furnizorilor de reţele sau de servicii de comunicaţii electronice care decurg din regulamentele Uniunii Europene în domeniul comunicaţiilor electronice, în cazul în care competenţa de monitorizare şi verificare a respectării acestor obligaţii nu a fost acordată altei autorităţi, revine ANCOM…"; astfel că sub acest aspect, competenţa pârâtei de a exercita controlul asupra modului de îndeplinire a obligaţiilor ce revin furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice nu poate fi tăgăduită, rezultatul acţiunilor de control urmând a fi consemnat într-o notă de control, potrivit art. 138 alin. (3) din ordonanţă.

De altfel, sancţiunea aplicată reclamantei viza tocmai nerespectarea obligaţiilor care decurg din regulamentele Uniunii Europene în domeniul comunicaţiilor electronice şi echipamentelor terminale, contravenţie reglementată de art. 142 alin. (1) pct. 55 din acelaşi act normativ, amenda fiind stabilită în raport de dispoziţiile art. 143 alin. (1) lit. b) - prin derogare de la dispoziţiile art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, pentru persoanele cu o cifră de afaceri de peste 3.000.000 RON, cu amendă în cuantum de până la 5% din cifra de afaceri, iar, în cazul unor încălcări repetate, cu amendă în cuantum de până la 10% din cifra de afaceri - şi ale lit. a) ale aceluiaşi articol - amendă de la 5.000 RON la 60.000 RON, iar, în cazul unor încălcări repetate, cu amendă în cuantum de până la 100.000 RON - în considerarea circumstanţelor atenuante acordate de Preşedintele ANCOM.

Pe de altă parte, măsurile luate de pârâtă, despre care recurenta a susţinut că ar fi creat drepturi şi obligaţii neprevăzute de lege, au fost dispuse în baza art. 149 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011: "În cazul constatării unei contravenţii în conformitate cu art. 144 sau art. 145, ANCOM poate dispune:…a) …orice măsuri necesare pentru a asigura încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse. Măsurile vor fi adecvate şi proporţionale cu încălcarea săvârşită şi vor prevedea un termen în care furnizorul trebuie să se conformeze acestora.".

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că măsurile dispuse prin art. 3 al deciziei atacate sunt circumscrise scopului urmărit de legiuitor - încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse -, posibilitatea ANCOM de a stabili care măsuri sunt adecvate fiind permisă tocmai de libertatea acordată de lege în acest sens - orice măsuri necesare.

Pretinsele obligaţii instituite în sarcina recurentei şi, respectiv, a drepturilor conferite utilizatorilor finali, la care se referă art. 3 din decizie nu reprezintă decât conţinutul măsurilor stabilite de pârâtă pentru remedierea situaţiei produse. Astfel, reţinând încălcarea de către reclamantă a obligaţiei de notificare, instituită de art. 15 alin. (3) din Regulament, ANCOM a apreciat că măsurile luate sunt necesare şi suficiente pentru asigurarea unui echilibru între partenerii contractual, furnizorii de servicii de comunicaţii electronice şi consumatorii finali, clienţi ai serviciilor lor de roaming.

Prin conduita culpabilă a reclamantei, este certă existenţa prejudiciului cauzat utilizatorilor finali, prin plăţile care exced contravalorii de 60 Eur/lună (TVA inclus), aferente serviciilor de comunicaţii de date în roaming, astfel că repararea prejudiciului încercat de aceştia este posibilă prin intermediul măsurilor dispuse de pârâtă.

În aceeaşi ordine de idei, nu poate fi vorba despre caracterul restrictiv de drepturi al acestor măsuri, prin încălcarea normelor constituţionale - art. 44 alin. (1) şi (2), respectiv art. 53 - în condiţiile în care nu este adusă vreo atingere dreptului de proprietate sau unor drepturi şi libertăţi fundamentale aparţinând reclamantei recurente, care este ţinută la restituirea doar a ceea ce a încasat în mod necuvenit urmare a neîndeplinirii obligaţiei de notificare.

S-a susţinut, de asemenea, că legea de abilitare a autorităţii pentru luarea unor măsuri este confundată cu legea care ar trebui să specifice măsurile concrete ce pot fi dispuse, temeiul juridic identificat pentru măsurile de remediere dispuse prin art. 3 din decizie fiind exclusiv art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011.

Această opinie este însă eronată întrucât, pe de o parte, măsurile au fost luate în baza art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011, fiind aşadar legale, nefiind necesară existenţa vreunui act normativ cu forţă juridică inferioară, care să stabilească categoriile de măsuri efective pentru încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse; şi, pe de altă parte, adoptarea unui asemenea act normativ nu era necesară, întrucât textul legal precitat asigură suficiente garanţii pentru a fi evitată o eventuală conduită abuzivă a autorităţii. Astfel, prevederea în ordonanţă a caracterului adecvat şi proporţional al măsurilor, precum şi limitarea temporală a întinderii acestora, reprezintă suficiente garanţii împotriva arbitrariului sau a relei credinţe a ANCOM.

Relativ la susţinerile recurentei potrivit cărora ANCOM ar fi creat nu doar obligaţii şi drepturi, dar şi condiţii prin care să se aducă la îndeplinire obligaţia de restituire, Înalta Curte apreciază că nici această critică nu este întemeiată, din perspectiva considerentelor precedente, singura precizare care se impune fiind aceea că pretinsa obligaţie de restituire (care în fapt, reprezintă una dintre măsurile dispuse de autoritatea pârâtă) este întemeiată strict pe dispoziţiile legale incidente în cauză - art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011 - şi, în mod corespunzător, răspunderea patrimonială ce incumbă reclamantei are la bază decizia atacată, a cărei legalitate este analizată de instanţa de control judiciar.

Pe de altă parte, pretinsul tratament diferenţiat al celor două categorii de clienţi - aceia care au fost şi sunt abonaţi A. şi cei care nu mai au această calitate - nu este de natură a conduce la anularea actului administrativ atacat, în condiţiile în care reclamanta nu justifică o vătămare cauzată de aceste termene diferite stabilite de pârâtă, lipsa indicării vreunui termen pentru ultima categorie de clienţi fiind complinită de dispoziţiile din C. civ. relative la prescripţie, în ceea ce priveşte posibilitatea valorificării dreptului la restituire al utilizatorilor finali.

În aceeaşi măsură, este neîntemeiat argumentul recurentei potrivit căruia printr-un act administrativ individual se stabileşte un drept patrimonial sui generis în beneficiul unor terţi faţă de actul administrativ unilateral atacat (de a solicita aceste plăţi direct de la operator). Aceasta întrucât dreptul patrimonial la care face referire recurenta nu are la bază, după cum s-a arătat, actul administrativ individual atacat, ci conduita nelegală a recurentei, ţinută de legiuitor în considerarea sintagmei "remedierea situaţiei produse", la repararea prejudiciului încercat de utilizatorii finali, în măsura îmbogăţirii acesteia fără just temei, prin conduita sa nelegală.

Şi, în fine, referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia ANCOM ar fi creat o formă de răspundere colectivă, nedeterminată, este de remarcat că această răspundere este limitată, în ceea ce priveşte sfera subiecţilor la persoanele indicate în decizie care, pot valorifica, la cerere, dreptul la reparaţie patrimonială născut din conduita nelegală a reclamantei, şi nu ca urmare a deciziei Preşedintelui ANCOM.

În ceea ce priveşte argumentul recurentei potrivit căruia prin decizia atacată, ANCOM s-a plasat în postura de a cumula toate cele trei atribute proprii Statului, se impun următoarele precizări: stabilirea măsurilor din cuprinsul art. 3 din decizie a fost făcută în considerarea atribuţiilor ANCOM de a asigura încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse şi nicidecum din poziţia de organ legislativ; stabilirea obligaţiei de restituire nu conduce la imixtiunea autorităţii pârâte în atribuţiile puterii judecătoreşti, în condiţiile în care restituirea poate avea loc condiţionat de existenţa unei solicitări în acest sens şi de respectarea cerinţelor legale.

II.2. Deşi s-a susţinut în cuprinsul recursului că instanţa de fond, în mod eronat, nu a reţinut nelegalitatea măsurilor de remediere luate de ANCOM, întrucât nesocotesc constrângerile impuse de Regulament, Înalta Curte observă că măsurile dispuse prin decizia atacată, necesare pentru a asigura încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse, sunt adecvate şi proporţionale cu încălcarea săvârşită (pentru argumente deja expuse în prezentele considerente).

În cuprinsul art. 18 din Regulament, este prevăzut că statele membre stabilesc norme cu privire la sancţiunile aplicabile în cazul încălcării prezentului regulament şi adoptă toate măsurile necesare pentru a asigura că acestea sunt puse în aplicare; ceea ce înseamnă că statului îi revine obligaţia de a legifera cu privire la sancţiunile aplicabile şi, de asemenea, statul trebuie să ia toate măsurile necesare pentru ca aceste norme să fie puse în aplicare (în formularea oficială, "Member States … shall take (subl. ns.) all measures necessary to ensure that they are implemented").

În aceste condiţii, alegaţia recurentei precum că măsurile dispuse prin decizia atacată sunt sancţiuni complementare, în raport de prevederile art. 5 alin. (3) şi (4) din O.G. nr. 2/2001, nu poate fi primită, din perspectiva scopului acestora.

Astfel, scopul şi finalitatea acestor măsuri rezidă în încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse şi, nicidecum în sancţionarea furnizorilor de servicii de roaming; pentru că, în considerarea prevederilor art. 18 din Regulament, revine statului obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a asigura că normele cu privire la sancţiunile aplicabile în cazul încălcării prezentului regulament sunt puse în aplicare. Prin urmare, şi ipoteza susţinută de recurentă, a nesocotirii, de către instanţa de fond, a constrângerilor impuse de dreptul comun şi de principiul legalităţii incriminării, la luarea măsurilor prin decizia atacată, nu este întemeiată; întrucât scopul acestora, aşa cum este afirmat, univoc, de către legiuitor este acela de a asigura încetarea încălcării şi remedierea situaţiei produse şi nicidecum de a sancţiona conduita reclamantei.

II.3. Referitor la argumentul recurentei potrivit căruia sentinţa atacată cuprinde argumente contradictorii în ceea ce priveşte aplicarea legii în materia prescripţiei, este de observat că art. 3 lit. b) din decizia atacată face precizarea că obligaţia reclamantei de a restitui sumele achitate peste nivelul de 60 Eur/lună (TVA inclus), aspect relevat şi în considerentele sentinţei atacate, prima instanţă precizând că sintagma "în condiţiile legii" face trimitere la orice normă juridică aplicabilă, inclusiv la cele ale C. civ., relative la prescripţia extinctivă.

În mod similar, pretinsa contradicţie din cuprinsul considerentelor sentinţei referitoare la statuările privind plata benevolă, nu subzistă, dată fiind precizarea din decizie, referitoare la plata, în condiţiile legii, a sumelor supuse restituirii, niciunde în cadrul măsurilor din decizie nefiind făcută vreo referire la o asemenea natură a plăţii - benevolă.

De asemenea, nu pot fi reţinute, ca întemeiate nici susţinerile recurentei potrivit cărora motivaţia contradictorie a primei instanţe lipseşte, în fapt, decizia de efecte juridice; întrucât chiar dacă în cuprinsul art. 3 lit. b) din decizie este prevăzută obligaţia reclamantei de restituire, condiţionată de existenţa unei cereri, nimic nu împiedică utilizatorii finali să întreprindă vreun demers judiciar prin care să solicite repararea aceluiaşi prejudiciu.

II.4. Deşi s-a susţinut că în considerentele sentinţei atacate sunt cuprinse argumente contradictorii relativ la legalitatea reglementării tarifelor, Înalta Curte apreciază că nu pot fi reţinute aceste alegaţii, pentru că ANCOM nu a procedat, prin luarea acestei măsuri la reglementarea de tarife ci, a acţionat în sensul art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011, respectiv pentru a asigura remedierea situaţiei produse - prin încetarea încasării, pentru viitor, de către reclamantă a sumelor ce depăşesc 60 Eur/lună (TVA inclus) şi prin limitarea prejudiciului ce ar putea fi cauzat utilizatorilor finali, ca urmare a perceperii acestor sume.

Referitor la susţinerile recurentei, precum că individualizarea sancţiunii nu s-a realizat potrivit legii (lipsa de motivare a individualizării sancţiunii, respingerea, nejustificată, a înlocuirii sancţiunilor aplicate cu avertismentul), Înalta Curte reţine că în considerentele sentinţei atacate există suficiente argumente care să permită exercitarea, sub acest aspect, a controlului judiciar. Singura precizare necesară este aceea că atât sancţiunea cât şi cuantumul amenzii au fost stabilite în mod just, în raport de criteriile stabilite de art. 143 alin. (2) din O.U.G. nr. 111/2011 -, …gradul de pericol social concret al faptei, perioada de timp în care obligaţia legală a fost încălcată, precum şi, dacă este cazul, consecinţele încălcării asupra concurenţei." - şi cele ale O.G. nr. 2/2001, la care face trimitere art. 143 alin. (5) din ordonanţă: "În măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, contravenţiilor prevăzute la art. 142 li se aplică dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.".

De altfel, prima instanţă a reţinut, în acest sens că "reclamanta a realizat doar o recunoaştere formală a justeţei interpretării făcute de pârâtă, dar ulterior nu a procedat, aşa cum se angajase prin adresa din iulie 2016, la implementarea definitivă şi completă a dispoziţiilor din Regulament. Deşi sancţiunea avertismentului era teoretic posibilă, faţă de inexistenţa unei derogări exprese prin O.U.G. nr. 111/2011 de la prev. art. 7 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aceasta nu se justifica, raportat la circumstanţele avute în vedere de pârâtă prin decizia atacată."; şi, respectiv "pârâta a avut în vedere la individualizarea sancţiunii atitudinea reclamantei de colaborare cu autoritatea de reglementare, ceea ce a dus la aplicarea unei amenzi contravenţionale orientate spre minimul prevăzut de lege.".

În aceste condiţii, nu se poate susţine, cu suficient temei, că legalitatea sancţiunii aplicate reclamantei nu ar fi fost supusă analizei primei instanţe, astfel că şi sun acest aspect argumentele recurentei nu sunt întemeiate.

II.3. Argumentul referitor la greşita stabilire de către prima instanţă a limitelor speciale ale amenzii aplicabile este, nerelevant în cauză, întrucât nu poate constitui un veritabil motiv de casare, care să atragă reformarea hotărârii atacate, considerentele instanţei de fond nefiind de natură a conduce la nelegalitatea sentinţei, din perspectiva modului de individualizare a sancţiunii aplicate de către ANCOM.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivele de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat în cauză va fi respins ca nefondat, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă "A." S.A., împotriva sentinţei civile nr. 1276 din 7 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 aprilie 2020.