Bid-rigging in public procurement: evidentiary standards for proving concerted practice and defining the relevant product market

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 19.12.2013, sub nr. x/2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 44/29.11.2013 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 81 alin. (1) din Tratatul CE de către S.C. A. S.R.L., B., C. şi D., în cadrul licitaţiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M. 02550 Bucureşti, din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, în anii 2005, 2006 şi 2007, pentru achiziţionarea produselor "armament de infanterie" şi "aparatură optică".

În subsidiar, a solicitat reducerea în baza principiului proporţionalităţii a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, cu obligarea autorităţii publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată generate de judecarea cauzei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1901 pronunţată în data de 6 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL CONCURENŢEI, a anulat decizia nr. 44/29.11.2013 emisă de pârât în ceea ce priveşte constatarea încălcării de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, art. 101 alin. (1) din TFUE şi sancţionarea acesteia cu amendă în cuantum de 142.167 RON şi a obligat pârâtul la 48.113,24 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea căii de atac promovate, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea recursului pârâtul a susţinut că instanţa de fond s-a limitat la a prelua susţinerile reclamantei, stabilind greşit situaţia de fapt, pe care nu a clarificat-o sub toate aspectele relevante, pronunţând astfel o sentinţă cu aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material, respectiv a conceptului de practică concertată.

A precizat că prin decizia contestată, s-a reţinut încălcarea de către A., E., B. şi C. a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi a prevederilor art. 101 din TFUE constând în:

"practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitaţie publică organizate de Ministerul Apărării Naţionale, Departamentul pentru armament - U.M. 02550 Bucureşti, pentru achiziţia de produse din gama "armament de infanterie" şi "aparatură optică", în perioada 2005-2007.

Prevederile art. 5 alin. (1) din lege, precum şi cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE, disting între înţelegeri, practici concertate şi decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, scopul primordial fiind însă acelaşi, respectiv interzicerea diferitelor forme de coordonare şi concertare între întreprinderi, în scopul respectării principiului independenţei decizionale în adoptarea comportamentului comercial de către o întreprindere.

Scopul principal în crearea conceptului de practica concertată a fost de a preveni situaţia în care întreprinderile eludează aplicarea regulilor de concurenţă printr-o practică anticoncurenţială, care nu intră în sfera unei înţelegeri clare, chiar dacă conceptul de înţelegere are o sferă mai largă de cuprindere decât acordul de voinţă din dreptul civil sau dreptul comercial.

Noţiunea de practică concertată nu este definită în legislaţia europeană, jurisprudenţa fiind cea care a statuat că o practică concertată se referă la o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi mers până la realizarea unei convenţii/acord propriu-zis, substituie, în mod conştient, riscurile concurenţei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurenţial real.

În măsura în care, în cauză, autoritatea de concurenţă nu a descoperit realizarea unei convenţii/acord propriu-zis care să determine calificarea încălcării ca fiind o înţelegere, în mod corect, în decizia contestată s-a reţinut caracterul de practică concertată, probele existente la dosarul de investigaţie fiind suficiente pentru a dovedi existenţa acestei practici de natură să creeze condiţii de desfăşurare a concurenţei care nu corespundeau condiţiilor normale de concurenţă pe piaţa licitaţiilor în cauză.

În concret, s-a reţinut că prin intermediul A., întreprinderile investigate au substituit în mod conştient riscurile concurentei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurential real, în cadrul licitaţiilor.

Considerentele sentinţei recurate sunt axate pe două aspecte: calitatea de mandatar a lui A.; calitatea de concurenţi a întreprinderilor sancţionate.

Situaţia de fapt, sub ambele aspecte, a fost stabilită greşit sau nu a fost clarificată de instanţa de fond.

Astfel, în ceea ce priveşte calitatea în care a acţionat, instanţa de fond, limitându-se la a prelua susţinerile A., a reţinut că acesta nu a fost "mandatarul comun" al celor trei producători (E., B. şi C.), ci a fost, "simultan", mandatarul fiecăruia dintre ei.

Cu privire la acest aspect, instanţa a omis să observe că deşi s-a folosit sintagma de mandatar comun, niciunde în decizie nu s-a reţinut că cei trei producători au dat un mandat comun lui A. de a-i reprezenta în cadrul procedurilor de licitaţie la care au participat. Prin urmare, Consiliul nu a folosit ca probă împotriva părţilor sancţionate "existenta unui mandat comun", ci prin folosirea acestei sintagme s-a urmărit a se evidenţia faptul că cei trei producători de arme au fost reprezentaţi în cadrul procedurilor de una şi aceeaşi întreprindere, respectiv A..

Consiliul Concurenţei nu a contestat faptul că, în cazul celor trei producători, aceştia aveau dreptul legal de a-şi desemna un reprezentant/împuternicit care să le reprezinte în faţa autorităţii contractante iar legislaţia în domeniul achiziţiilor nu interzice reprezentarea mai multor întreprinderi, prin intermediul unuia şi aceluiaşi reprezentant, în măsura în care o astfel de reprezentare se referă, în general, doar la activităţi care să nu aibă legătură cu conţinutul propriu-zis al ofertelor.

Or, aşa cum se arată la pct. 123 şi următoarele din decizie, investigaţia a evidenţiat faptul că A., în calitate de reprezentant al celor trei producători, nu s-a limitat doar la operaţiuni specifice calităţii de reprezentant, ci s-a implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor şi completarea ulterioară cu date de natură tehnico-funcţională şi economică, în condiţiile în care chiar el însuşi a urmărit să participe în mod individual sau chiar a participat în asociere la procedurile de licitaţie investigate, precum cea din 2005.

A. a menţionat că a fost împuternicit al celor trei firme pentru prezentarea şi susţinerea ofertei la procedurile de licitaţie în intervalul 2005-2007. Totodată, a susţinut că a fost şi consultant pentru întocmirea documentelor de calificare şi a ofertei. În decizie, la pct. 137 (4) s-a reţinut însă în mod corect că activitatea de consultant, la care face referire A., nu poate fi asimilată celei de întocmire propriu-zisă o ofertelor.

Licitaţia este, prin natura sa, o competiţie între participanţi, care implică asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care fac obiectul propriu-zis al competiţiei, respectiv produsele licitate şi preturile acestora, iar acest lucru se poate asigura atunci când ofertele sunt întocmite în mod individual de fiecare participant. Când ofertele mai multor participanţi sunt întocmite de acelaşi reprezentant elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitaţiei este viciat.

Investigaţia a condus la obţinerea unor probe de natură a demonstra că A., ca reprezentant al celor trei producători, a întocmit ofertele propriu-zise ale părţilor implicate, la toate cele trei licitaţii, într-un mod concertat, astfel încât produsele ofertate să nu se suprapună şi să nu existe concurenţă între părţi la nivel de produs.

A subliniat că nu au fost identificate ofertele individuale, întocmite de fiecare concurent în parte, transmise A. pentru a fi depuse la autoritatea contractantă ci doar ofertele întocmite de A. pentru toţi concurenţii, depuse astfel la autoritatea contractantă.

Instanţa de fond nu a cercetat şi alte aspecte relevante, cum este faptul că firmele E. şi B. fac parte din acelaşi grup de firme.

Mai mult, instanţa nu a avut în vedere, pe lângă calitatea de mandatar/reprezentant al celor trei producători, şi calitatea lui A. de participant la licitaţii, în calitate de ofertant.

Astfel, la licitaţia din anul 2005, iniţial, A. a depus documentele de calificare în numele E., B. şi în numele asocierii dintre A. şi C.. Cum C. nu a reuşit să obţină certificatul de plată a taxelor către bugetul de stat între data anunţării procedurii şi data limită de depunere a documentelor de calificare, A. a menţionat, prin adresa nr. x/21.10.2005, că va depune ofertă în nume propriu. Cu toate că intenţiona să depună ofertă în nume propriu, a continuat să acţioneze şi în calitate de reprezentant al întreprinderilor E. şi B., făcând precizări (adresa nr. x/21.10.2005) cu privire la produsele pe care acestea voiau să le oferteze.

În final, A. a participat la licitaţie în asociere cu B. (pct. 108 si următoarele din decizie), formulând şi depunând ofertă şi pentru E..

Cu toate acestea, instanţa de fond, reţine faptul că "reclamanta nu a avut calitatea de ofertant în această procedură, fiind descalificat în faza depunerii documentelor de calificare, pentru lipsa experienţei similare."

În ceea ce priveşte calitatea de concurenţi a părţilor sancţionate susţine că instanţa de fond nu a tranşat acest aspect, deşi l-a considerat esenţial în soluţia pronunţată.

Astfel, pe de o parte instanţa de fond reţine că întreprinderile "nu erau concurenţi direcţi", iar pe de altă parte că "teoretic aceştia se puteau concura prin depunerea de oferte pentru acelaşi produs".

Instanţa se referă la o concurenţă "de facto", reţinând inexistenţa acesteia. Ceea ce interesează însă prin prisma aplicării regulilor de concurenţă, nu este doar concurenţa reală, ci şi concurenţa potenţială. Or, sub acest aspect, însăşi instanţa recunoaşte că întreprinderile aveau aptitudinea, prin prisma portofoliilor de produse, de a licita/oferta anumite produse şi nu au făcut-o.

Practic, prin argumentarea oferită, instanţa de fond nu clarifică principala susţinere a A., care în apărările sale a arătat că, deşi era reprezentantul celor trei întreprinderi în procedura de licitaţie, ceea ce a determinat o nesuprapunere a ofertelor nu a fost faptul că acestea ar fi fost întocmite astfel încât cei trei producători să nu se concureze în cadrul licitaţiilor, ci faptului că portofoliile de produse erau diferite.

Or, prin sentinţa recurată instanţa nu face o constatare neechivocă cu privire la lipsa posibilităţii celor trei producători de a se concura, ci înţelege să preia argumentele A. şi să găsească "justificări obiective" care, în opinia sa, i-au îndreptăţit să nu oferteze anumite produse pe care le aveau în portofoliu.

În acest context precizează că A. a înţeles să conteste, în mod particular, modul în care a fost definită piaţa relevantă a produsului, acesta fiind punctul de pornire pentru cea mai mare parte a apărărilor pe care le-a dezvoltat în faţa instanţei de fond.

Prin argumentele pe care a înţeles să le invoce în susţinerea faptului că piaţa relevantă trebuia definită restrâns, pe fiecare produs în parte, A. a încercat să demonstreze de fapt că întreprinderile sancţionate nu aveau/nu puteau sa aibă calitatea de concurenţi şi, prin urmare, calitatea sa de reprezentant al celor trei producători era nerelevantă, idee însuşită de instanţa de fond, fără a stabili însă cu certitudine situaţia de fapt cu privire la capacitatea întreprinderilor sancţionate de a se concura în cadrul licitaţiilor, respectiv calitatea de concurenţi sau nu.

În definirea pieţei relevante a produsului, Consiliul Concurenţei a ţinut cont, în mod corect, de particularităţile existente în cadrul procedurilor de achiziţie publică investigate. La fiecare din cele trei proceduri, desfăşurate în perioada 2005-2007, obiectul licitaţiilor a fost reprezentat nu doar de un singur produs, ci de o gamă de produse, respectiv arme militare cu un regim special de securitate, destinate uzului militar, din aceeaşi grupă de produse - "Arme, muniţii şi piese conexe", clasificate conform CPV6.

Având în vedere obiectul licitaţiilor, reprezentat nu de un singur produs, ci de o gamă de produse cu privire la care au fost organizate procedurile de achiziţie publică, scopul urmărit de investigaţia Consiliului Concurenţei a fost acela de a stabili în ce măsură fiecare din întreprinderile suspectate de o coordonare a comportamentului, prin prisma portofoliului propriu, se putea concura cu cel puţin una din celelalte, pe anumite produse din cele care formau obiectul licitaţiei.

Pentru atingerea acestui scop, autoritatea de concurenţă a definit piaţa produsului ca fiind piaţa determinată de produsele care au format obiectul licitaţiilor, respectiv "piaţa produselor armament de infanterie şi aparatură optică aferentă".

Consiliul Concurenţei a arătat că întreprinderile erau concurente, respectiv aveau aptitudinea de a se concura pe anumite produse, precum:

- arma de asalt cal. 5,56 mm, produsă de E. şi B., dar licitată numai de B.;

- puşca cu lunetă de mare precizie cal. 7,62 x 51 mm.

Cu privire la acest ultim produs, care s-a regăsit în toate cele trei licitaţii analizate, sub denumiri diferite şi putea fi ofertat de cei trei producători, instanţa atunci când analizează licitaţia din 2006 şi 2007 reţine că au existat "justificări rezonabile" pentru care ofertele acestora nu s-au suprapus.

Justificările reţinute de instanţă nu sunt însă obiective, bazându-se pe constatări referitoare la "o redactare defectuoasă a fişei tehnice", nesusţinută de documentele existente la dosar, în special de răspunsurile oferite de Ministerul Apărării Naţionale instanţei, la solicitarea acesteia.

Fără a înlătura motivat sau a valorifica probe pe care le-a considerat relevante, dispunând administrarea lor (precum răspunsurile primite de la Ministerul Apărării), instanţa înţelege să se raporteze doar la un înscris depus de A., respectiv un punct de vedere extrajudiciar al specialistului col. ing. F..

Stabilirea corectă a situaţiei de fapt, prin luarea în calcul a tuturor probelor existente la dosar, iar nu doar a celor care profită A., ar fi demonstrat că, analizând practica concertată constând în trucarea licitaţiilor, în perioada 2005-2007, de către întreprinderile B., E., C. şi A., Consiliul Concurentei, în mod corect, a constatat că, în contextul particularităţilor pieţei pe care s-a realizat, a naturii produselor licitate, mărimii şi numărului întreprinderilor implicate în cauză, practica concertată avea capacitatea concretă şi reală de a înlătura concurenţa între întreprinderile participante şi, implicit, de a denatura condiţiile normale de concurenţă, care ar fi existat în lipsa acestei practici (cum, în mod corect, a reţinut instanţa de fond confirmând existenta caracterului anticoncurenţial al faptelor sancţionate în dosarul nr. x/2014, care a avut ca obiect anularea aceleiaşi decizii la solicitarea B., prin hotărârea nr. 2047/2014, rămasă definitivă prin nerecurare)

Subliniază şi că în ceea ce priveşte criteriul coordonării şi cooperării, acesta trebuie înţeles în lumina conceptului inerent prevederilor din Tratat referitoare la concurenţă, conform căruia fiecare întreprindere trebuie să îşi determine în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe o anumită piaţă.

Aceasta cerinţă a deciziilor independente interzice în mod strict, orice contact direct sau indirect între întreprinderi capabil să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent, atunci când obiectul sau efectul unui astfel de contact între întreprinderile de pe o anumită piaţă este de a crea condiţii de desfăşurare a concurenţei care nu corespund condiţiilor normale de concurenţă pe piaţa în cauza.

Invocă şi practica Tribunalului de Primă Instanţă în cazul T-48/00 Corus împotriva Comisiei.

4. Apărări şi cereri incidentale formulate în cauză

4.1 Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Prin întâmpinare, intimata reclamantă susţine în esenţă că prin cererea de recurs pârâtul încearcă să definească conceptul de "practică concertată" şi să îl deosebească, de noţiunea de "înţelegere anticoncurenţială" arătând că, în prezenta cauză, A. a fost sancţionată pentru o practică concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziţie publică desfăşurate de M.Ap. N. prin Departamentul pentru Armamente, în perioada 2005- 2007.

Recurentul se contrazice însă arătând, pe de o parte, că la dosarul de investigaţie ar fi existat suficiente dovezi pentru a proba pretinsa practică concertată, iar, pe de altă parte, recunoaşte că nu a identificat vreo probă care să dovedească că între cei trei producători de armament ar fi existat un schimb de informaţii în mod indirect (prin intermediul A.), care să susţină existenţa a unei practici concertate.

În ceea ce priveşte existenţa unei practici concertate arată că aceasta constă nu în exprimarea intenţiei de a coopera, ci în coordonarea conştientă a comportamentelor părţilor, rezultatul urmărit fiind înlăturarea incertitudinii concurenţiale.

CJUE a decis în practica sa (cauzele reunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A. Ahlstrom Osakeyhtia and others vechiul Comisia şi cauzele IAZ Intl Belglum, para. 25; cauza C-209/07 Beef Industry Development Society, para. 16 si 21) că pentru a se putea reţine existenţa unei practici concertate, standardul de probă trebuie să fie cu mult mai ridicat şi să dovedească fără niciun dubiu existenţa elementelor care susţin o concertare a comportamentului părţilor implicate:

- fie ca efect al unui schimb de informaţii care să fi avut loc între acestea şi că acest schimb le-a influenţat şi coordonat comportamentul pe piaţă, ceea ce în speţă nu s-a probat că ar fi avut loc nici direct (între toţi participanţii la licitaţii), nici indirect (prin intermediul A.):

- fie, dacă un astfel de schimb nu există, ca efect al unui simplu paralelism comportamental, care să nu aibă însă nicio explicaţie plauzibilă, ceea ce ar fi presupus însă analiza detaliată şi înlăturarea de către Consiliul Concurenţei în mod motivat a explicaţiilor furnizate de către părţile investigate în privinţa participării lor la licitaţie, ceea ce nu s-a făcut în speţă, în schimb această analiză a fost realizată în faţa instanţei de fond, fiind demonstrate şi probate toate explicaţiile pentru care societăţile nu se puteau concura în cadrul acestor licitaţii.

Arată şi că, în ceea ce priveşte cartelurile de tip "hub & spoke", în jurisprudenţa CJUE (cauza C. pen./0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] 1 august şi cauza CP/0480-01 Agreements between Hasbro UK Ltd, Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] 21 November) s-a reţinut că pentru existenţa unei practici concertate, precum cea pretinsă ca existând în speţă, ar fi fost obligatorie îndeplinirea a trei condiţii cumulative:

(i) E., B. şi C., fiecare independent de ceilalţi, să fi comunicat individual informaţii către A., fără a exista vreun contact între E., B. şi C.;

(ii) Să existe probe că A. ar fi comunicat informaţiile primite de la unii către ceilalţi şi (iii) Să existe probe că E., B. şi C. au ştiu fiecare faptul că A. ar comunica aceste informaţii de la unul la ceilalţi sau măcar că acesta este mandatarul lor comun.

Recurentul pârât nu a dovedit prin decizia contestată decât îndeplinirea primei condiţii, întrucât nu există nicio probă că şi celelalte două condiţii ar fi fost îndeplinite.

Or, pentru a se reţine că A. să fi avut o înţelegere anticoncurenţială cu cei trei producători, nu se poate susţine că transferul de către un producător a informaţiilor exclusiv către mandatar (A.) ar putea naşte prezumţia existenţei unei practici concertate, transmiterea unor asemenea informaţii fiind inerentă aducerii la îndeplinire a mandatului său.

Recurentul pârât a susţinut că informaţiile ar fi circulat şi încrucişat, respectiv că A. ar fi comunicat informaţiile primite între producători însă nu menţionează cum s-a realizat în concret schimbul de informaţii şi probele care susţin existenţa acestuia pe care îl prezumă implicit ca rezultând din calitatea A. de mandatar al celor trei producători, considerat eronat mandatar comun al acestora.

Pe de altă parte recurentul pârât admite că nimic nu împiedica societăţile să îşi desemneze un reprezentant simultan pentru procedurile de achiziţie publică dar că, în opinia sa, această practică a apărut ca una lipsită de obiectivitate.

În atare situaţie, recurentul pârât avea obligaţia de a analiza o astfel de practică şi de a vedea dacă societăţile investigate au realizat un schimb de informaţi prin acest reprezentant simultan, încălcând astfel legislaţia de concurenţă.

Întrucât nu a identificat probe care să ateste schimbul de informaţii şi nu s-a analizat comportamentul societăţilor investigate pentru a determina dacă există explicaţii plauzibile pentru o astfel de abordare Consiliul Concurenţei susţine că practicile concertate nu intră în sfera înţelegerilor anticoncurenţiale.

În realitate, conceptul de practică concertată a fost analizat in jurisprudenţa CJUE.

Astfel, conform Deciziei Curţii, în cazurile unite 40 până la 48, 50, 54 până la 56, 111, 113, 114/73,1975 Cooperatieve Vereniging Suiker Unie UA şi alţii împotriva Comisiei, practica concertată sau înţelegerea presupune existenţa unui plan prestabilit şi dorinţa de a îndepărta de dinainte orice dubiu cu privire la conduita ulterioară a părţilor. Simpla cunoştinţă a unei părţi cu privire la deciziile pe care celelalte părţi le adoptă în mod independent nu este suficientă pentru a exista o practică concertată.

Per a contrario, rezultă că lipsa unui schimb de informaţii între părţi şi, în consecinţă, lipsa informaţiilor cu privire la comportamentul ulterior al acestora cu ocazia implementării pretinsei practici neconcurenţiale înlătură posibilitatea unui comportament concertat, prin aceea că riscurile concurenţiale normale nu dispar.

Instanţa comunitară a stabilit că o practică concertată poate fi dedusă doar în cazuri excepţionale din comportamentul pe piaţă al societăţilor despre care se pretinde că sunt implicate, numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii cumulative:

a) existenţa unui paralelism comportamental al agenţilor economici: şi

b) acţiunea concertată a agenţilor economici să fie singura explicaţie posibilă a acestui paralelism comportamental. (cauza A. Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii contra Comisiei Europene, hotărârea Curţii Europene de Justiţie în cazurile conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117-85, C-125/85, C-126/8S, C-127/85, C-128/85, C-129/85 şi cauza Societa Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA şi PPG Vernante Pennilalia SpA contra Comisiei Europene, hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă, cazurile conexate T-68/89, T-77/89, T-78/89)

Rezultă din jurisprudenţa CJUE că regula o reprezintă probarea cu înscrisuri a înţelegerii/practicii concertate, excepţia fiind utilizarea prezumţiei de înţelegere/practică concertată însă numai cu îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii anterior menţionate.

Or, după cum a reţinut şi instanţa de fond, în prezenta cauză recurentul pârât nu a analizat îndeplinirea condiţiilor pentru existenţa unei practici concertate şi nu a adus probe din care să rezulte, nici măcar indirect, că ar fi existat un schimb de informaţii de la A. către celelalte societăţi implicate şi prin care s-ar fi comunicat radial date sensibile.

Pregătirea ofertelor de către A. pentru toţi trei producătorii în acelaşi timp nu poate avea relevanţă în plan concurenţial, atât timp cât nu există probe că măcar fiecare dintre aceştia ar fi avut cunoştinţă de calitatea de mandatar a A. în acelaşi timp pentru ceilalţi doi, întrucât nu se poate susţine că trucarea de licitaţii de către concurenţi ar fi putut să fie exclusiv rezultatul activităţii mandatarului acestora.

S-a susţinut şi că în mod temeinic instanţa de fond a constatat încălcarea standardului de probă în materie concurenţială prin decizia contestată.

Astfel, potrivit prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei "Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurentei". Potrivit dispoziţiilor art. 42 din acelaşi act normativ, impunerea de măsuri şi sancţiuni de către Consiliul Concureţei poate avea loc numai dacă se descoperă "dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni".

Ca urmare, în domeniul contravenţiilor de natură concurenţială, se impune ca autoritatea care aplică sancţiuni să prezinte toate probele necesare şi adecvate "exacte şi concordante" sau "suficiente, exacte, coerente şi de încredere" pentru a dovedi existenţa faptei şi pentru a întemeia convingerea fermă a săvârşirii încălcării (Hotărârea Curţii din 28 martie 1984, Compagnie Royale Asturienne des Mines şi Rheinzink/Comisia, 29/83 şi 30/83, Rec, p. 1679, punctul 20, şi Hotărârea Curţii din 31 martie 1993, Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii/Comisia, C-89/85, C-104/85).

Or, probatoriul administrat de recurent nu atinge aceste standarde, rămânând foarte multe îndoieli asupra legalităţii deciziei, iar orice îndoială rămâne, înlătură, conform principiului in dubio pro reo, acuzaţiile autorităţii de concurenţă.

Inexistenţa probelor concludente este admisă în prima fază chiar de Plenul Consiliului Concureţei iar pentru al doilea Raport de investigaţie emis nu există nicio altă probă suplimentară concludentă care să justifice sancţionarea A..

Astfel, deşi prin cererea de recurs nu aminteşte despre această împrejurare, investigaţia Consiliului Concurenţei a fost finalizată în anul 2012 prin întocmirea unui raport, care a fost supus audierilor în data de 18.07.2012, în prezenta părţilor investigate şi a unei Comisii a Consiliului Concurenţei.

Prin acest raport iniţial se propunea, în baza prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, sancţionarea A., a E., B. şi C. pentru încălcarea prevederilor concurenţiale. Pentru a ajunge la această concluzie, Consiliul Concurenţei a analizat exclusiv documentaţiile de atribuire (unele incomplete sau diferite de cele pe care întreprinderile le-au avut la dispoziţie), precum şi ofertele depuse de participanţi.

În urma analizei acestor documente, concluzia Raportului iniţial a fost aceea că întreprinderile A., E., B. şi C. s-ar fi înţeles să participe la licitaţii cu oferte trucate, care să le asigure creşterea şanselor de câştigare a licitaţiilor, faptă care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) lit. f) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE.

Ulterior audierii părţilor investigate, Comisia, faţă de caracterul incomplet al raportului iniţial, a decis ca acesta să fie restituit echipei de investigaţie pentru completarea probatoriului în sensul solicitării de la M.Ap. N. sau de la un expert în domeniul armamentului a unui punct de vedere de specialitate privind caracteristicile tehnice ale produselor licitate şi în legătură cu posibilitatea efectivă pe care întreprinderile implicate o aveau de a licita şi alte produse. în funcţie de portofoliul de produse al fiecăreia.

În procedura de reverificare pentru completarea probatoriului. Consiliul Concurenţei a solicitat o serie de clarificări tehnice din partea M.Ap. N. şi a derulat o inspecţie inopinată la sediul A. iar ulterior a emis Raportul de investigaţie final prin care a concluzionat ca întreprinderile A., E., B. şi C. ar fi participat cu oferte trucate, prin împărţirea produselor ofertate, la licitaţiile organizate de M.Ap. N, încălcând, în perioada anilor 2005-2007, prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 şi prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE, sancţionând în consecinţă aceste societăţi prin Decizia nr. 44/2013.

La inspecţia inopinată derulată la sediul A. nu s-a descoperit nicio probă din care să rezulte că între toate părţile ar fi avut loc un schimb de informaţii şi că acest schimb le-ar fi influenţat şi coordonat comportamentul pe piaţă.

Singura probă invocată de Consiliul Concurenţei în susţinerea acuzaţiei ca urmare a acestei inspecţii inponinate o reprezintă formularul de preţuri C2 despre care a susţinut ca ar fi fost întocmit de A., "după un model propriu".

Contrar susţinerilor recurentului, solicită instanţei de recurs să aibă în vedere că prin Adresa nr. x din data de 17.09.2014, M.Ap. N. clarifică că aceste formulare sunt cele oficiale anexă la Ordinul 1012/2001.

Mai mult, instanţa de fond în mod judicios arată că şi dacă acest formular ar fi fost modificat, o astfel de împrejurare este irelevantă şi nu constituie o probă exactă şi neechivocă pentru a stabili ferm că părţile ar fi săvârşit fapta contravenţională imputată de către Consiliul Concurenţei.

Simplul fapt că aceste formulare au fost semnate şi depuse de către A. nu poate fi de natură să nască prezumţia existenţei unei practici anticoncurenţiale, câtă vreme aceste fapte se circumscriu în limitele mandatului acordat de către fiecare societate în parte.

Mai mult, reprezentarea simultană a mai multor societăţi nu este interzisă de lege, ci dimpotrivă, a fost realizată în aceeaşi perioadă şi de o altă societate, G., faţă de care, Consiliul Concurenţei nu motivează de ce în cazul acesteia nu se naşte prezumţia că ar fi existat un schimb de informaţii între aceasta şi societăţile reprezentate.

De altfel, însuşi recurentul admite prin cererea de recurs că reprezentarea simultană a mai multor societăţi nu este interzisă de lege.

Ca urmare a restituirii Raportului iniţial echipei de investigaţie pentru completarea probatoriului, Consiliul Concurenţei a ales să solicite punctul de vedere al M.Ap. N. Adresa M.Ap. N. din 2012 nu aduce însă niciun element de noutate, ci dimpotrivă, confirmă poziţia A. cum că "marii producători se poziţionează pe piaţă cu produse de nişă", cei trei producători "fabrică produse cu destinaţi diferite" şi că MApN nu are informaţii că cei trei ar fi putut oferta şi alte produse în cadrul licitaţiilor 2005 - 2007."

Mai mult, prin Adresa din 2014 M.Ap. N. întăreşte susţinerea că produsele solicitate în cadrul procedurilor de achiziţie publică aveau destinaţie tactică şi operaţională diferită şi necesitau nivel diferit de performanţă şi accesorizare, astfel încât produsele care nu deţineau aceste performanţe tehnice sau accesorii nu puteau fi acceptabile în cadrul procedurii.

Adresa M.Ap. N. susţine că numai pentru un singur lot şi doar în anul 2007 doar 2 firme se puteau concura (B. si C. pentru puşca cu lunetă 7,62 x 51 mm) însă există explicaţii plauzibile şi reale pentru care firmele B. şi C. nu au depus oferte pentru aceste loturi, bazate pe erorile de redactare a documentaţiei tehnice de către MApN pentru care B. a considerat că nu se califică.

În consecinţă Raportul 2 nu a adus nicio probă suplimentară faţă de Raportul iniţial. În atare situaţie Consiliul Concureţei ar fi trebuit să ţină cont de prezumţia de nevinovăţie şi să aplice principiul in dubio pro reo.

Inexistenţa probelor este admisă chiar de Consiliul Concureţei care recunoaşte că nu a identificat probe concrete ci doar dubii care nu pot fi explicate.

Cu privire la faptul că sentinţa recurată ar fi fost pronunţată cu "stabilirea greşită a situaţiei de fapt" referitor la calitatea în care a acţionat A., în mod judicios instanţa de fond a constatat că A. nu a fost reprezentantul comun al societăţilor producătoare, ci doar reprezentantul simultan al acestora, precum şi că nu există nicio dovadă că producătorii ştiau sau ar fi trebuit să ştie că A. îi reprezintă şi pe ceilalţi.

Raţiunea pentru care ar fi fost emisă Decizia contestată a fost aceea că A., în calitate de reprezentant al celor trei producători, nu s-ar fi limitat doar la operaţiuni specifice acestei calităţii, ci s-ar fi implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor şi completarea ulterioară a acestora şi că prin intermediul acestuia s-ar fi realizat schimbul de informaţii între cei trei producători.

Or, este nelegal a prezuma că prin simpla calitate de mandatar individual al A. în acelaşi timp pentru cei trei producători ar fi intermediat un schimb de informaţii între aceştia.

Prevederile art. 14 alin. (2) C. civ. prezumă, până la proba contrară, buna-credinţă în îndeplinirea obligaţiilor civile, deci păstrarea de către A. a caracterului confidenţial al informaţiilor trimise de fiecare dintre cei trei producători este legal prezumată, iar Consiliul Concurenţei trebuia să facă proba contrară, nu însă printr-o prezumţie simplă, ci prin alte mijloace de probă specifice care să ateste un astfel de schimb de informaţii.

Abordarea Consiliului Concurenţei, care prezumă că prin simpla calitate a A. de reprezentant individual, în acelaşi timp, a mai multor producători de armament ar fi săvârşit de fapt pretinsa practică concertată, echivalează practic cu o prezumţie de vinovăţie a societăţii, ceea ce nu corespunde standardului de probă din materie.

În consecinţă se solicită instanţei de recurs să constate că, în cauză, aplicarea sancţiunii s-a realizat cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie.

Mai mult, Consiliul Concurenţei a susţinut existenţa unei înţelegeri de trucare de licitaţii între trei dintre cele şapte societăţi participante la procedurile de achiziţie publică. Or, era imposibil de trucat o licitaţie dacă nu se făceau aranjamente între toţi potenţialii ofertanţi, iar Consiliul Concurenţei, pe lângă faptul că nu a dovedit presupusa înţelegere între societăţile sancţionate, nu a dovedit nici implicarea tuturor producătorilor ce au participat la licitaţiile organizate de M.Ap. N.

Astfel, chiar dacă ar fi concurat una dintre societăţile sancţionate sau ar fi concurat toate simultan, acestea rămâneau oricum în concurenţă cu ceilalţi producători.

Prin urmare, pentru a susţine că în cauză că ar fi avut loc o practică concertată Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să dovedească că ar fi existat o înţelegere între toţi participanţii de la licitaţii.

Pe de altă parte arată că, având portofolii de produse diferite, cei trei fabricanţi nu erau concurenţi direcţi, deci nu aveau niciun motiv să se angajeze într-o faptă anticoncurenţială.

Relativ la implicarea activă a A. în procesul de licitare susţine că nici această împrejurare nu poate să nască concluzia că mandatarul ar fi schimbat informaţiile între cei trei mandanţi.

Arată şi că în cazul societăţilor H. din Austria, I. din Belgia şi J. din Austria ce au fost de asemenea, reprezentate de o singură societate, respectiv G., Consiliul Concurenţei nu le-a sancţionat şi pe acestea pentru presupusa faptă anticoncurenţială.

Simpla consultare a paginilor oficiale de internet ale I. şi J. ar fi arătat că aceştia sunt concurenţi direcţi pe piaţă, având în portofoliu majoritatea categoriilor de armament cerute în procedurile MApN. Cu toate acestea, nici nu au participat în toate procedurile investigate şi nici nu au ofertat toate produsele din portofoliu.

Dacă s-ar urma raţionamentul Consiliului Concurenţei, faptul că societăţile de mai sus nu s-au concurat între ele ar putea constitui cel puţin un indiciu al unui eventual cartel având drept scop trucarea licitaţiilor. Or, autoritatea de concurenţă nu a întreprins niciun demers în acest sens şi nu a mai considerat că în cauză s-ar fi săvârşit o faptă anticoncurenţială, pe motiv că G. ar fi avut o altfel de implicare decât A.. Diferenţa însă, în favoarea A., este aceea că cei trei producători reprezentaţi de aceasta nu erau concurenţi, având portofolii diferite de produse, în timp ce producătorii reprezentaţi de G. erau concurenţi direcţi.

Prin urmare, simpla desemnare a unui reprezentant concomitent a mai multor producători nu putea naşte prezumţia unei practici concertate, pentru că, dacă ar fi fost aşa, pentru identitate de raţionament, şi ceilalţi producători reprezentaţi de G. ar fi trebuit sancţionaţi.

Dacă ar fi participat numai cele trei societăţi, raţionamentul autorităţii de concurenţă ar fi avut sens pentru că în oricare dintre variante una dintre ele ar fi câştigat. Însă, având în vedere că la aceste licitaţii au participat în mod constant şi alţi producători de renume care aveau şanse ridicate de a câştiga licitaţiile, nu se poate susţine că A. ar fi putut controla realmente aceste licitaţii. O dovada care confirmă aceste afirmaţii este chiar faptul că nici E. şi nici A. nu au câştigat vreuna dintre aceste licitaţii.

Arată şi că A. a avut un rol limitat la prezentarea şi susţinerea ofertelor, calitatea de consultant neputând fi asimilată celei de întocmire propriu-zisă a ofertelor. Societatea a fost împuternicită de societăţile B., E. şi C. exclusiv pentru prezentarea şi susţinerea ofertei la procedurile organizate de MApN.

În calitatea sa de împuternicit, A. a realizat următoarele activităţi:

- a preluat documentele originale transmise de fiecare dintre societăţi;

- a contractat serviciile de traducere autorizată pentru traducerea documentelor transmise de fiecare dintre societăţi, în limba română;

- a aranjat documentele în ordinea solicitată de autoritatea contractantă;

- a transpus anumiţi termeni specifici în vocabularul de armamente utilizat în România;

- a depus plicurile cu documente spre înregistrare la autoritatea contractantă;

- a asistat la şedinţele de deschidere a ofertelor.

Faptul că ofertele au fost semnate de aceeaşi persoană care a fost în acelaşi timp reprezentantul celor trei producători nu este o dovadă a unei înţelegeri sau practici concertate între firmele producătoare.

Pentru a fi în prezenţa unei practici concertate, o astfel de înţelegere trebuie să aibă întotdeauna un obiect/scop anticoncurenţial/economic. Or, în prezenta cauză A. nu avea niciun interes economic şi nici nu a dobândit vreun folos patrimonial.

Chiar şi în ipoteza în care A. ar fi decis unde să oferteze fiecare producător, în lipsa unor probe concrete că cei trei producători ştiau de acţiunile A., aceasta nu poate echivala cu o înţelegere anticoncurenţială, pentru că aceasta presupune ca minim standard să fi avut cunoştinţă de aceste chestiuni toţi producătorii.

De altfel, Consiliului Concurenţei nu aduce niciun argument care să explice de ce firmele producătoare ar fi avut nevoie de A. pentru mijlocirea acestui presupus schimb de informaţii. Din Decizia Consiliului Concureţei, rezultă că E. si B. fac parte din acelaşi concern, deci schimbul de informaţii seputea face direct, fară a fi necesară intermedierea A..

În concluzie, simplul fapt că A. a cunoscut ofertele mai multor candidaţi nu are natura de a vicia ofertele celor trei societăţi.

Chiar şi presupunând că A. şi-ar fi depăşit mandatul, acest fapt nu echivalează cu o faptă anticoncurenţială. Simplele alegaţii cu privire la presupusa depăşire a mandatului de către A. şi la felul în care ceilalţi producători şi-ar fi însuşit acest mod de lucru pe care nu s-a dovedit că l-au cunoscut, sunt afirmaţii generale nefundamentate pe probe.

Chiar şi în ipoteza în care, Consiliul Concurenţei ar fi probat acest aspect conform standardului de probă, o eventuală depăşire a mandatului de către A. nu poate echivala cu existenţa unui cartel între producători prin intermedierea A., de vreme ce nu există probe că ceilalţi producători ar fi ştiut de modul în care A. acţionează în îndeplinirea mandatelor acordate.

O eventuală depăşire de mandat nu are nicio relevantă dacă nu demonstrează că producători au ştiut de existenţa mandatului şi de puterile acordate prin acest mandat, precum şi de depăşirea mandatului de către A..

Câtă vreme o eventuală depăşire a mandatului de către A. ar fi fost realizată în baza propriei rezoluţii şi nu ar fi reprezentat voinţa comună a tuturor societăţilor sancţionate prin actul administrativ contestat, nu se poate reţine o practică concertată, fiind nelegală sancţionarea societăţilor doar în baza unor supoziţii şi în lipsa unor probe concrete, concludente şi convingătoare care să probeze fără dubii că toţi producătorii ştiau de existenţa mandatului, precum şi de presupusa depăşire a acestuia de către A..

Astfel, în mod nelegal Consiliul Concurenţei a sancţionat prin Decizia contestată cel mult un comportament unilateral al A. la care, se afirmă fără dovezi, că celelalte părţi ar fi achiesat tacit sau din neglijenţă.

În condiţiile în care nici nu există dovezi concludente că fiecare dintre producători ar fi ştiut despre calitatea de mandatar a A. pentru celorlalţi doi, este evident că aceştia nu puteau să permită ca propriile oferte să fie cunoscute şi întocmite de acelaşi reprezentant şi, mai mult, aceasta să fie şi dovada unui comportament acceptat de părţile implicate, ambele acţiuni de acest tip (permisiunea şi acceptarea) fiind acţiuni conştiente, ce nu pot fi derulate fără să aibă la baza lor însăşi cunoaşterea.

Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia ca fiind întemeiate susţinerile recurentului cu privire la întocmirea ofertelor de către A., am continua să fim în prezenţa unui comportament unilateral, nesancţionabil, câtă vreme nu există vreo probă că acest comportament al A. ar fi fost cu adevărat acceptat sau măcar cunoscut de către ceilalţi producători.

Invocă şi faptul că nu există o obligaţie legală ca un producător să ceară unui mandatar să îl reprezinte doar pe el în cadrul unei licitaţii, dimpotrivă, o astfel de solicitare ar fi însemnat o limitare/încălcare a concurenţei, prin impunerea unei exclusivităţi mandatarului de a lucra doar pentru un singur producător.

Astfel, recurentul a sancţionat cel mult un comportament unilateral al A. la care insinuează, fără vreo dovadă convingătoare, că celelalte părţi ar fi achiesat "tacit sau din neglijenţă".

Sintagma "în mod tacit sau din neglijenţă" este mult prea vagă şi nu respectă standardul de probă impus de CJUE. O înţelegere de împărţire a produselor nu se poate realiza prin neglijenţă deoarece presupune o alocare raţională, negociată şi voită între concurenţi a produselor lor, pe baza unor criterii prestabilite şi cu reprezentarea unor anumite avantaje financiare.

Dacă producătorii ar fi fost într-adevăr interesaţi de obţinerea informaţiilor, nici nu ar fi avut nevoie să apeleze la A., din moment ce, B. şi E. erau membre ale aceluiaşi grup, iar C. avea relaţii cu toţi producătorii de armament, fiind în principal producător de accesorii de la care toţi producătorii achiziţionau, motiv pentru care nu avea nevoie să apeleze la un intermediar, putând solicita direct informaţii de la producători.

Mai mult, Consiliul Concureţei susţine că împrejurarea că producătorii B. şi E. fac parte din acelaşi grup de firme ar constitui o dovadă în sensul că mandatul acordat A. ar fi fost unul comun însă probatoriul de la dosarul cauzei atestă că a existat un mandat individual acordat de către fiecare societate în parte.

Astfel, utilizarea informaţiilor de catre A. nu poate avea valoarea unui schimb de informatii între cei trei producatori realizat din culpă, neglijenţă sau prin acceptarea unui mod de lucru, cu A. ca reprezentant comun, atat timp cât nu rezultă că cei trei producători aveau cunoştinţă că acesta este mandatarul mai multor producători.

Nu poate exista un schimb de informaţii din culpă/neglijenţă, fiind imperios necesar ca acest schimb de informaţii să fie dovedit prin probe iar nu prezumat.

Din alt punct de vedere, susţine că în mod judicios instanţa de fond a concluzionat că A. a dovedit motivele obiective, tehnice, care au determinat producătorii să nu oferteze la toate licitaţiile, analizând sustinerile părţilor.

Astfel, instanţa de fond a analizat în detaliu fiecare procedură de licitaţie publică desfăşurată în perioada 2005 - 2007. arătând motivat în baza înscrisurilor de specialitate de la dosarul cauzei, raţiunea pentru care a conchis că cei trei producători nu aveau cum să săvârşească o practică concertată.

Spre deosebire de instanţa de fond, nici prin recursul formulat şi nici prin Decizia contestată, Consiliul Concurenţei nu a analizat portofoliile celor trei producători sau specificaţiile tehnice solicitate de autoritatea contractantă, MApN, pentru a decide pe baza unei analize coerente şi pe bază de probe, dacă aceste produse erau susbtituibile şi dacă se încadrau în specificaţiile tehnice emise de MApN.

Or, o astfel de analiză era imperios necesară deoarece cerinţele tehnico-tactice impuse de M.Ap. N. prin documentaţia de atribuire sunt restrictive, nefiind suficient ca un producător să aibă în portofoliul său un produs generic, ci fiind necesar ca respectivele produse să îndeplinească cerinţele solicitate de autoritatea contractantă.

Astfel, posibilitatea efectivă de concurare trebuia dovedită de către Consiliul Concurenţei prin raportare strictă la condiţiile de calificare, specificaţiile tehnice, valoare maximă estimată şi condiţii contractuale impuse în licitaţiile respective.

Prin recursul formulat, Consiliul Concurenţei susţine că ar fi fost suficient să existe o concurenţă potenţială, eventuală, ipotetică între produsele fabricate de trei producători, fiind irelevante orice alte motive de ordin obiectiv, economic sau tehnic invocate de A. şi avute în vedere în mod corect de către instanţa de fond.

Or, în urma analizării înscrisurilor de la dosarul cauzei, rezultă referitor la licitaţia desfăşurată în anul 2005 că, C. nu s-a prezentat la această procedură deoarece a fost în imposibilitate de a obţine certificatul de atestare fiscală în timpul foarte scurt de la data anunţării procedurii şi până la data limită de depunere a documentelor de calificare. Chiar în condiţiile în care ar fi obţinut certificatul de atestare fiscală, C. nu ar fi îndeplinit cerinţele tehnico-tactice solicitate de M.Ap. N. pentru puşti, întrucât în specificaţia tehnică se solicita regim de funcţionare semiautomat iar C. producea puşti cu regim de funcţionare cu repetiţie. Mai mult, la licitaţia din anul 2006 oferta C. a fost descalificată tocmai pentru că regimul de funcţionare al puştii ofertate era cu repetiţie iar specificaţia impunea regim semiautomat.

A. nu a avut calitatea de ofertant în cadrul licitaţiei din anul 2005 deoarece a depus doar documentaţia pentru prima etapă a procedurii, însă nu a participat mai departe şi nu a depus oferta sa deoarece nu îndeplinea condiţiile de calificare, respectiv cele privind experienţa similară. Astfel, potrivit art. 3 lit. p) din O.U.G. nr. 60/2001, în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, A. a avut doar calitatea de candidat în această procedură, iar nu pe aceea de ofertant. De altfel chiar şi Consiliul Concurenţei la pct. 121 din Raportul de investigaţie reţine că ofertă putea înainta doar acel operator economic care putea îndeplini criteriile de calificare şi selecţie. Documentele de calificare nu sunt parte a ofertei, deci, noţiunea de candidat este diferită de cea de ofertant.

De asemenea E. nu putea oferta puşca cu lunetă solicitată de MApN în cadrul licitaţiei organizate în anul 2005 deoarece puştile solicitate de autoritatea contractantă aveau un regim de funcţionare semiautomat iar puştile pe care E. le producea aveau regim de funcţionare cu repetiţie. E. şi-a manifestat intenţia de a participa cu aceste produse, aspect dovedit prin Adresa nr. x/06.10.2005 prin care a solicitat autorităţii contractante acceptarea şi a unui regim de funcţionare al armei cu repetiţie însă M.Ap. N. a refuzat să accepte regimul de funcţionare al armelor produse de E.. Însăşi autoritatea contractantă recunoaşte prin adresa depusă la data de 15.09.2015 că produsele E. nu s-ar fi încadrat cerinţelor tehnice solicitate, având în vedere diferenţa de regim de funcţionare. MApN reliefează chiar distincţiile de funcţionare între cele două regimuri de tragere, acest lucru este confirmat şi de expertul tehnic în armamente militare col. ing. F.. Mai mult, pentru puştile semiautomate de la poz. 6 şi 12 se solicita calibrul NATO, or E. nu produce arme cu acest calibru.

Astfel, există explicaţii plauzibile şi susţinute de probe care arată motivele pentru care cei trei producători nu au putut oferta la licitaţia din 2005, neputându-se reţine o trucare a acestei licitaţii.

Referitor la licitaţiile din anul 2006 arată că în mod corect instanţa de fond a constatat că B. a fost în imposibilitate de a participa la licitaţia desfăşurată de MApN pentru puşca semiautomată (lot. 4) ca urmare a defectării acestei arme.

În acest sens arată că acest producător a fost notificat de clienţii săi din alte ţări că arma prezintă funcţionare defectuasă, motiv pentru care, B. a întrerupt atât livrările cât şi ofertarea armei la nivel mondial.

Remedierea aspectelor funcţionale a fost finalizată abia în august 2007, iar după acest moment B. a reînceput ofertarea acestui produs, iar livrarea produselor pentru loturile câştigate în anul 2005 s-a făcut abia în decembrie 2007.

Deoarece şi în documentaţia de atribuire din anul 2006 a fost menţinută cerinţa regimului de fucţionare semiautomat nici E. nu a putut participa la aceste proceduri. Mai mult, producătorul C., a ofertat în pofida faptului că puştile sale aveau un regim de funcţionare cu repetiţie, motiv pentru care a fost descalificat.

Astfel, nici în anul 2006 nu se poate vorbi de o înţelegere anticoncurenţială/practică concertată între societăţile sancţionate, existând motive justificate şi obiective pentru care ofertele concurente nu au fost depuse.

Referitor la pistolul semiautomat (poz. 3) arată că E. nu a ofertat deoarece arma pe care o producea nu se încadra în specificaţiile M.Ap. N., respectiv nu îndeplinea cerinţele tehnice privind posibilitatea de operare în mediul acvatic. Având în vedere că E. nu putea livra lampa tactică cu laser (invizibil) infraroşu, a decis că, din punct de vedere economic, este inutil să achite o garanţie de participare pentru un produs pentru care nu avea şanse de câştig. Acest fapt este demonstrat de oferta K., care a fost descalificată tocmai pentru lipsa laserului invizibil.

De asemenea, C. nu putea oferta pentru pistolul semiautomat calibrul 9 mm (lot. 2 şi 3) deoarece nu se încadra în specificaţiile tehnice ale M.Ap. N. Astfel,pistolul comercializat de C. (x) avea regim de funcţionare automat, nu semiautomat, aşa cum cereau specificaţiile MApN. Este adevărat că C. deţine şi un pistol mitralieră cu regime de funcţionare care poate fi restricţionat la regimul de funcţionare semiautomat (x) însă, acest pistol este scump, depăşind valoarea maximă admisă pentru acest lot, motiv de inacceptabilitate a ofertei, dar nici nu se încadra în specificaţiile tehnice ale MApN, având lungimea şi greutatea superioare faţă de cele ale pistolului semiautomat obişnuit şi nu îndeplinea nici alte cerinţe solicitate de MApN prin documentaţia tehnică (forma gărzii trăgaciului pentru tragere cu ambele mâini, posibilitate de operare în apă). Prin Adresa nr. x/24.11.2015 însăşi autoritatea contractantă M.Ap. N. confirmă că pistolul semiautomat 9x19 mm şi pistolul mitralieră calibrul 9x19 mm nu sunt produse substituibile, având destinaţii şi parametrii tehnico-tactici distincţi. De asemenea şi expertul tehnic confirmă faptul că aceste două produse nu sunt substituibile. Prin Adeverinţa oficială emisă de poliţia cantonală Berna, secţia poliţie criminalistică, Direcţia militară şi de poliţie la data de 4 aprilie 2016 se atestă că în perioada 2005 - 2008 C. nu a produs şi nu a exportat pistoale de serviciu calibrul 9 mm şi nici puşti semiautomate cu lunetă, indiferent de calibru. Autoritatea de concurenţă nu a realizat însă nicio analiză a specificaţiilor tehnice solicitate, din care rezultă că M.Ap. N. dorea două tipuri diferite de arme şi anume, pistolul semiautomat care intră în categoria armelor scurte, cu care se poate trage cu o singură mână şi pistolul automat, care este o armă lungă, de umăr, ce trebuie să fie dotată cu pat.

Cu privire la licitaţia organizată în 2007 arată în primul rând că E. nu putea participa la aceasta deoarece nu avea în portofoliu niciu unul din produsele solicitate.

Astfel, pentru puşca de la lotul nr. x MApN solicita un regim de funcţionare semiautomată, or, puşca produsă de E. are un regim de funcţionare cu repetiţie.

Cu toate că în anul 2007 a fost acceptat pentru produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie" de la lotul x şi regimul de funcţionare cu repetiţie, produsul E. nu îndeplinea mai multe cerinţe solicitate de MApN pentru a se califica, acesta fiind şi motivul pentru care nu a ofertat.

Puşca cu repetiţie x, fabricată de prezenta mai multe diferenţe tehnico-tactice, faţă de produsul solicitat de MApN, respectiv: alt calibru decât cel NATO; distanţa de tragere eficace de max. 800 m, în timp ce MApN solicita o distanţă de min. 800 m; lipsa posibilităţii echipării cu amortizor în condiţiile păstrării preciziei; lipsa posibilităţii echipării cu amortizor de zgomot; faptul că arma nu este construită pentru mediul marin; faptul că nu este prevăzută cu dispozitiv x; absenţa aparatelor de ochire mecanice reglabile; absenşa aparatului de ochire optic/optoelectronic; absenţa ascunzătorului de flăcări; durata de viaţă a ţevii de maxim 10.000 cartuşe, faţă de 14.000 cartuşe cât se solicita de către MApN.

Chiar MApN confirmă prin Adresa nr. x/24.11.2015 că dacă E. ar fi ofertat pentru acest produs în cadrul licitaţiei din 2007, ar fi fost descalificat pentru neîntrunirea cerinţelor tehnice solicitate.

De asemenea, C. nu putea participa la licitaţia organizată în 2007 din cauza regimului distinct de funcţionare solicitat de autoritatea contractantă. Astfel, MApN a solicitat regim de funcţionare semiautomat iar produsul realizat de C. are un regim de funcţionare cu repetiţie. În schimb C. a ofertat pentru poziţia 4, unde specificaţiile tehnice prevedeau atât regim de funcţionare semiautomat cât şi cu repetiţie.

B. nu a ofertat pentru poziţia 4 ca urmare a unei confuzii asupra specificaţiei tehnice, ca urmare a modului defectuos în care a fost redactată fişa tehnică, considerând că nu îndeplineşte cerinţa cu privire la unghiul cu influenţă asupra cursei trăgaciului. M.Ap. N. a explicat în informaţiile furnizate autorităţii de concurenţă că această caracteristică era solicitată numai pentru arma cu regim de funcţionare cu repetiţie, deşi în specificaţia tehnică iniţială nu se realiza această distincţie.

Prin adresa din 15.09.2015, însăşi MApN, sesizând viciile documentaţiei de atribuire, recunoaşte că a înţeles să o modifice şi să o prezinte Consiliului Concurenţei într-o formă mai sintetică, ceea ce confirmă faptul că, specificaţiile tehnice, după cum acestea erau precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, nu erau suficient de clare, putând conduce la confuzii.

Prin urmare, faţă de toate probele administrate în cauză, rezultă că raţionamentul Consiliului Concurenţei, în sensul că societăţile investigate ar fi ofertat alternativ, pentru a-şi creşte şansele de câştig, este eronat, intimata reclamantă dovedind motivele obiective, de natură tehnică, ce au determinat producătorii să nu oferteze la toate licitaţiile.

Referitor la definirea pieţei relevante, arată în primul rând că intimata reclamantă nu putea fi concurent cu celelalte societăţi investigate deoarece nu era producător de armament şi nu a participat în calitate de ofertant la niciuna din licitaţiile organizate de MApN, aşa cum s-a explicitat anterior referitor la licitaţia din anul 2005.

Precizează şi că fapta anticoncurenţială se concretizează doar la momentul întâlnirii cererii cu oferta, momentul depunerii ofertei însoţite de garanţia de participare. În absenţa garanţiei de participare, constituită în forma şi cuantumul impuse de autoritatea contractantă, oferta nu există deoarece este returnată fără a fi deschisă.

Pe de altă parte recurentul a definit în mod greşit piaţa relevantă prin raportare la procedurile de achiziţie publică iar nu la produsele pentru care concurau societăţile investigate. Or, CJUE în materia faptelor de trucare de licitaţii a statuat că piaţa relevantă trebuie definită cu maximă precizie, fiind necesar a se face referire la produsul sau produsele în cauză.

Prin decizia contestată chiar recurentul recunoaşte că cerinţele de calificare impuse de MApN au împiedicat participarea distribuitorilor la licitaţii, întrucât se cereau cifre de afaceri foarte mari şi experienţă similară importantă, condiţii pe care nu le puteau realiza decât producătorii internaţionali. În consecinţă piaţa relevantă trebuie analizată în cauză la nivelul fiecărei categorii de produse ce putea fi ofertată de către producători, fiind exclusă ofertarea în bloc pentru toate produsele care ar fi fost posibilă numai dacă la licitaţii puteau participa şi distribuitorii.

La o simplă analiză a loturilor aferente procedurilor din 2005 - 2007 se poate observa o mare diversitate de produse, atât la nivel de lot, cât şi la nivel de categorii generale de armament. Diferenţele la nivel de lot au fost clarificate de MApN şi specialiştii carea au emis opiniile depuse ca probatoriu, rezultând că prin licitaţiile analizate se urmărea achiziţionarea unor produse radical diferite, respectiv: arme mici; armament uşor; armament mediu şi greu; piese de artilerie; arme care nu fac parte din categoria armelor de foc, dar aruncă un proiectil; arme albe.

Ca urmare, recurentul a definit în mod eronat piaţa relevantă prin raportare la obiectul licitaţiei în întregul său, în fapt aceasta impunându-se a fi analizată la nivelul fiecărui lot de produse.

Faptul că produsele ce se urmăreau a se achiyiţiona prin licitaţiile analizate sunt radical diferite rezultă chiar din analiza codurilor CPV ale acestora, astfel cum au fost atribuite de autoritatea contractantă.

În drept a invocat dispoziţiile art. 490 alin. (2) C. proc. civ.

4.2 Recurentul-pârât a depus la dosar răspuns la întâmpinare prin care a reluat în esenţă susţinerile formulate prin cererea de recurs subliniind următoarele:

În cazul licitaţiilor, ne putem afla în prezenţa unei practici concentrate fără ca schimbul de informaţii să îmbrace forma "hub and spoke" la care face referire intimata reclamantă şi care nu a fost reţinută în decizia contestată. Conceptul "hub and spoke" pe care se bazează apărările intimatei reclamante susprinde numai una din formele multiple în care se poate realiza o coordonare a comportamentului întreprinderilor, nefiind însă singura. Faptul că înţelegerea constatată şi sancţionată prin decizia contestată nu se încadrează în conceptul de "hub and spoke" nu conduce în mod automat la ideea că nu ne aflăm în prezenţa unei încălcări. A făcut în acest sens referiri la jurisprudenţa CJUE în cauza C-542/2014, cazurile conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85 şi C125/85 până la C129/85, A Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii împotriva Comisiei şi a Tribunalului de Primă instanţă în cazul T-48/00 Corus împotriva Comisiei.

Raportul iniţial nu a fost retransmis echipei de investigaţie deoarece s-ar fi considerat de către Comisia Consiliului Concurenţei că propunerile de sancţionare formulat în cuprinsul său nu sunt susţinute de probe, ci pentru completarea probatoriului. Astfel, restituirea s-a realizat pentru clarificarea unor aspecte, în special cu privire la puşca cal. 7,62x51 mm. Punctul de vedere transmis de MApN şi documentele aferente au fost de natură să completeze informaţiile şi documentele aflate la dosarul de investigaţie, aducând unele clarificări şi, totodată, întărind concluziile Raportului de investigaţie iniţial. Astfel a rezultat că produsul puşcă calibrul 7,62x51 mm a fost licitat în anul 2005 de B., în anul 2006 de C., iar în anul 2007 de către B. şi C..

Referitor la susţinerea intimatei reclamante în sensul că în măsura în care s-au încălcat regulile de concurenţă aceasta s-a realizat printr-o neglijenţă a întreprinderilor investigate de a veghea la respectarea de către A. la respectarea limitelor mandatelor de reprezentare pe care aceasta le avea subliniază că atât legislaţia naţională cât şi legislaţia şi practica europeană sancţionează faptele anticoncurenţiale săvârşite atât cu intenţie cât şi din neglijenţă. În materie de concurenţă, invocarea neglijenţei ca formă de vinovăţie nu este de natură a înlătura răspunderea contravenţională.

Subliniază şi că portofoliile de produse al celor trei producători nu sunt total diferite. Astfel, deşi E. şi B. produc armă de asalt cal. 5,56 mm, numai B. a fost cel care a licitat acest produs în anii 2005 şi 2006.

La licitaţia din anul 2007 B. a depus ofertă pentru produsele: puşcă mitralieră cal. 5,56 mm, puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi de noapte, armă de asalt cal. 5,56 mm şi armă de asalt cal. 5,56 mm standard NATO cu aruncător cal. 40 mm şi a fost declarată câştigătoare pentru produsele puşcă mitralieră cal. 5,56 mm şi puşcă semiautomată cal. 7,62x51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi şi de noapte în schimb E. s-a abţinut de la licitare, pentru a nu se suprapune nici cu ofertele B. şi nici cu ofertele C., care a depus ofertă şi a fost declarată câştigătoare pentru produsele: pistol mitralieră cal. 9x91 mm cu amortizor, puşcă cu lunetă de mare precizie cal. 7,62x51 mm, lansator cu aer pentru gheară, deşi E. producea arma x, puşcă cu calibrul echivalent calibrului 7,62x51 mm.

Potrivit prevederilor din Tratat, referitoare la concurenţă, fiecare intreprindere trebuie să îşi determine în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe o anumită piaţă. Această cerinţă interzice în mod strict orice contact între intreprinderi, capabil să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent, atunci când obiectul sau efectul unui astfel de contact între întreprinderile de pe o anumită piaţă este de a crea condiţii de desfăşurarea a concurenţei care nu corespund condiţiilor normale de concurenţă pe piaţa în cauză.

4.3 La data de 15 octombrie 2020, intimata reclamantă a depus la dosar o cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi suspendarea judecării cauzei în baza art. 412 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ. până la pronunţarea unei hotărâri preliminare de către CJUE cu privire la întrebările preliminare formulate.

Intimata reclamantă a solicitat înaintarea către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a următoarelor întrebări preliminarii:

1. În interpretarea art. 101 TFUE şi a art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Comisiei Europene, o autoritate naţională de concurenţă are posibilitatea reţinerii unei fapte de trucare de licitaţii prin împărţirea de loturi prin recurgerea la prezumţii simple şi fără a deţine niciun fel de probe sau indicii din care să rezulte existenta vreunui schimb de informaţii de orice fel între ofertanţi?

2. În sensul art. 101 TFUE, în cazul reţinerii unei fapte de trucare de licitaţii prin împărţirea de loturi, are autoritatea de concurenţă obligaţia de a defini în mod concret şi complet piaţa relevantă, prin raportare specifică la produsele ce fac obiectul fiecărui lot licitat în vederea determinării caracterului substituibil al acestora sau poate să se limiteze la a defini piaţa relevantă în mod generic, prin referire la întreaga licitaţie organizată de autoritatea contractantă, fără a distinge între loturile diferite ce cuprind produse nesubstituibile între ele prin raportare la particularităţile lor tehnice?

În motivarea cererii a suţinut că normele de drept comunitar supuse analizei şi a căror interpretare se solicită, şi anume prevederile art. 101 din TFUE care conturează cadrul general la nivelul dreptului comunitar al concurenţei şi care stabileşte eventualele fapte anticoncurenţiale, se bucură de efect direct şi necondiţionat în dreptul intern, astfel încât o reglementare sau practică naţională în opoziţie cu aceste prevederi ar urma să fie înlăturată de la aplicare în cauza pendinte. Aşadar, o interpretare clară a acestor dispoziţii legale este cu atât mai necesară cu cât instanţa naţională are o responsabilitate mai mare făcând aplicarea directă a acestor dispoziţii legale de drept european.

În al doilea rând. CJUE ar trebui sesizată pentru interpretarea dreptului european în prezenta cauză, faţă de lipsa unor hotărâri judecătoreşti ale CJUE care să fi clarificat în mod specific aspectele reliefate în prezenta cerere sau măcar să facă posibilă interpretarea normelor legale în prezenta speţă.

Astfel, deşi din jurisprudenţa relevantă a CJUE, privind conţinutul şi aplicarea art. 101 TFUE, se pot desprinde elemente care par a susţine punctul său de vedere, problemele de drept analizate sunt substanţial diferite şi nu există o hotărâre care să clarifice interpretarea dreptului european într-o situaţie comparabilă.

În al treilea rând, interpretarea prevederilor art. 101 din TFUE, în sensul clarificării limitelor cărora se supune marja de apreciere a Statelor Membre în materia dreptului concurenţei, se impune cu necesitate pentru aplicarea unitară a dreptului comunitar atât faţă de lipsa unor norme juridice comunitare clare aplicabile în speţă, dar şi faţă de elementele situaţiei de fapt şi lipsa unei jurisprudenţe europene tranşante incidente.

Atât timp cât textele de lege supuse analizei pot fi susceptibile de mai multe înţelesuri, iar problema juridică dedusă judecăţii nu este pe deplin clarificată, există îndoieli serioase cu privire la interpretarea textelor din TFUE.

Relativ la relevanţa întrebărilor preliminare propuse în cauză arată că acestea vizează interpretarea art. 101 TFUE cu a două concepte esenţiale pentru materia concurentială, respectiv: necesitatea definirii pieţei relevante în cazul existenţei unor pretinse înţelegeri anticoncurenţiale şi respectarea standardului de probă în cazul înţelegerilor de trucare a licitaţiilor.

Se precizează că prin intermediul primei întrebări propuse se solicită interpretarea de către CJUE a dispoziţiilor art. 2 din Regulamnetul nr. 1/2003 al Comisiei Europene şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE în ce priveşte standardul de probă şi respectiv limitele acestuia în ceea ce priveşte reţinerea de către autoritatea naţională de concurenţă a unei fapte de trucare de licitaţii prin împărţirea de loturi, respectiv dacă într-o atare situaţie se poate reţine existenţa faptei doar pe baza unor simple prezumţii cu privire la schimbul de informaţii între ofertanţi sau, dimpotrivă, standardul de probă este mai ridicat. Altfel spus, dacă, pentru dovedirea încălcării, Consiliul Concurenţei avea obligaţia de a proba că între societăţile investigate a intervenit o înţelegere sau o practică concertată cu scopul de a denatura rezultatul licitaţiilor în favoarea lor.

Consideră că CJUE trebuie să stabilească dacă se poate extrage o prezumţie de existenţă a faptei anticoncurenţiale în circumstanţe precum cele din prezenta cauză sau este necesar ca autoritatea de concurenţă să facă dovada că reprezentantul a transmis informaţia către mandanţi.

În ce priveşte cea de-a doua întrebare susţine că jurisprudenţa CJUE existentă nu clarifică suficient definirea pieţei relevante în cazuri de trucare de licitaţii.

4.4 Prin notele scrise depuse la dosarul cauzei la data de 06.03.2020 recurentul pârât a susţinut inadmisibilitatea cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene arătându-se că şi în faţa instanţei de fond au fost formulate, în mod succesiv, două cereri de sesizare a CJUE cu întrebări similare cu cele din cererea formulată în recurs, acestea fiind respinse de către instanţa de fond.

Pe de altă parte susţine că, din analiza întrebărilor formulate de intimata reclamantă, se observă că deşi se afirmă necesitatea clarificării unor norme eruopene, în fapt, aceasta glisează discuţia asupra situaţiei concrete constatate în cauză de către autoritatea de concurenţă prin prisma apărărilor A., solicitându-se CJUE să aplice dreptul european la situaţia de fapt care face obiectul acţiunii principale.

Or, în aprecierea caracterului admisibil al cererii de sesizare a CJUE, trebuie avut în vedere că prin mecanismul întrebărilor preliminare se conferă instanţelor unuionale mijloacele necesare pentru a asigura interpretarea şi aplicarea uniformă a dreptului Uniunii Europene, şi nicidecum competenţa de a soluţiona litigiile principale aflate pe rolul instanţelor naţionale.

A susţinut şi că în jurisprudenţa europeană s-a statuat că "se poate vorbi de existenţa unei întrebări în cazul în care suntem în prezenţa unei dificultăţi reale" (Cazurile reunite 28 - 30, Da Costa şi Schaake). A făcut referiri şi la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în acelaşi sens.

Consideră că întrebările formulate de intimata reclamantă nu ridică o problemă de interpretare a art. 101 din TFUE sau a art. 2 din Regulamentul CE nr. 1/2003, ci, prin intermediul lor se încearcă să se obţină o opinie referitoare la modul în care instanţa naţională ar trebui să soluţioneze litigiul principal, în măsura în care prima întrebare vizează standardul de probă, iar cea de-a doua întrebare, modalitatea de definire a pieţei relevante. Or, aşa cum se arată şi în Recomandarea 2012/C338/01, instanţa europeană poate interpreta dreptul Uniunii sau aprecia validitatea acestuia, însă nu poate aplica dreptul european la situaţia de fapt care face obiecvtulprocedurii principale.

Astfel, referitor la prima întrebare, se arată că intimata reclamantă încearcă prin conţinutul acesteia să creeze impresia că autoritatea de concurenţă ar fi utilizat simpla desemnare a A. ca reprezentant comun al întreprinderilor participante la licitaţiile organizate de M.Ap. N. ca unică dovadă a practicii concertate. În consecinţă, A. porneşte de la o premisă greşită în ce priveşte standardul de probă reţinut de autoritatea de concurenţă.

Or, aprecierea probelor aflate la dosarul investigaţiei, precum şi măsura în care acestea îndeplinesc standardul de probă necesar în materie de concurenţă este atributul exclusiv al instanţei naţionale iar exercitarea acestuiatribut nu necesită o interpretare a art. 101 din TFUE.

În ceea ce priveşte cea de-a doua întrebare, care vizează obligaţia autorităţii de a defini piaţa relevantă consideră că art. 101 din TFUE este clar, prin întrebarea formulată intimata reclamantă neurmărind o interpretare a prevederilor acestui articol ci o aplicare la particularităţile cazului concret.

Urmează ca instanţa de recurs să se pronunţe pe baza probelor aflate la dosar în ce măsură autoritatea de concurenţă a demonstrat că în cadrul procedurilor de licitaţie investigate, întreprinderile sancţionate puteau să concureze în privinţa produselor care au format obiectul licitaţiilor respective.

Subliniază şi că în cuprinsul deciziei contestate autoritatea de concurenţă, în conformitate cu jurisprudenţa europeană, a arătat că nu este necesară definirea în detaliu a pieţei relevante în condiţiile în care fapta constatată şi sanţionată reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei.

Consiliul Concurenţei nu a susţinut că piaţa relevantă nu trebuie definită în scopil aplicării art. 101 din TFUE, ci a subliniat faptul că definirea acesteia nu este supusă unor rigori stricte, precum în cazul aplicării art. 102 din TFUE

În consecinţă consideră că prin întrebările propuse de intimata reclamantă, în realitate, nu se urmăreşte obţinerea unor interpretări a dispoziţiilor art. 101 TFUE şi a art. 2 din Regulamentul CE nr. 1/2003, ci a unor decizii de îndrumaredin partea instanţei europene, prin aplicarea de către CJUE a normelor europene la situaţia de fapt.

În plus, arată că aşa cum reiese din prezentele note scrise, dar şi din cererea de înaintare a unor întrebări preliminare formulată de intimata reclamantă, jurisprudenţa europeană oferă suficiente repere în ce priveşe modul de definire a pieţei relevante în cayurile de aplicare a art. 101 din TFUE, în timp ce îndeplinirea standardului de probă este un aspect ce intră în atributul exclusiv al instanţei naţionale chemate să soluţioneze cauza pe baza probelor existente la dosar.

II. Considerentele Înaltei Curţii asupra recursului

Preliminar, referitor la cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. instanţa de recurs reţine că:

Aşa cum se statuează prin Recomandarea nr. 2012/C 338/01 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare:

"Potrivit articolului 19 alin. (3) litera (b) din Tratatul privind Uniunea Europeană (denumit în continuare "TUE") şi articolului 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare "TFUE"), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe cu titlu preliminar cu privire la interpretarea dreptului Uniunii şi cu privire la validitatea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii."

"Rolul Curţii în cadrul procedurii preliminare este acela de a oferi o interpretare a dreptului Uniunii sau de a se pronunţa cu privire la validitatea acestuia, iar nu de a aplica acest drept la situaţia de fapt care face obiectul procedurii principale. Acest rol revine instanţei naţionale şi, prin urmare, Curtea nu este competentă să se pronunţe cu privire la probleme de fapt ivite în cadrul litigiului principal şi nici să soluţioneze eventuale divergenţe de opinii în interpretarea sau aplicarea normelor de drept naţional."

"Atunci când se pronunţă asupra interpretării sau validităţii dreptului Uniunii, Curtea încearcă să ofere un răspuns util pentru soluţionarea litigiului principal, însă instanţa de trimitere este cea căreia îi revine sarcina de a deduce consecinţele concrete din răspunsul Curţii,…"

"O instanţă naţională poate, în special în situaţia în care se consideră suficient de lămurită de jurisprudenţa Curţii, să decidă ea însăşi cu privire la interpretarea corectă a dreptului Uniunii şi cu privire la aplicarea acestuia la situaţia de fapt pe care o constată".

Pornind de la aceste premise, relativ la întrebările preliminare propuse de intimata reclamantă, Înalta Curte reţine că prin intermediul primei întrebări, în formularea în care aceasta a fost propusă, aceasta nu pune în discuţie interpretarea art. 101 TFUE şi a art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 în speţa dedusă judecăţii, ci aplicarea acestor dispoziţii din dreptul Uniunii în raport de starea de fapt concretă din speţă, aşa cum este ea afirmată de către intimata reclamantă.

Or, aşa cum s-a arătat anterior rolul de a aplica dreptul Uniunii la situaţia de fapt care face obiectul procedurii principale revine instanţei naţionale.

Relativ la cea de-a doua întrebare prin care se pune în discuţie gradul de definire a pieţei relevante în aplicarea art. 101 din TFUE Înalta Curte are în vedere practica judiciară a instanţelor europene în materie, invocată şi prezentată de altfel de părţile litigiului, pe care o reţine ca fiind edificatoare, neapărând ca util a se efectua o trimitere preliminară în acest sens.

În consecinţă văzând dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene instanţa de recurs va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L..

Trecând la soluţionarea recursului formulat în cauză de pârât, potrivit motivelor invocate, dar şi apărărilor formulate de intimata pârâtă, Înalta Curte reţine următoarele:

În primul rând Înalta Curte observă deşi prin recursul formulat pârâtul invocă şi argumentează referitor la motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în debutul motivelor de recurs afirmă că instanţa de fond s-a limitat la a prelua susţinerile reclamantei, stabilind greşit situaţia de fapt.

Or, motivul de casare invocat de recurentul pârât are în vedere aplicarea normelor de drept material de către instanţa de fond în raport cu speţa dedusă judecăţii, pe când preluarea în mod unilateral a susţinerilor şi argumentelor uneia dintre părţi, fără a se analiza şi susţinerile părţii adverse nu poate fi analizată prin intermediul acestui motiv de casare, ci potrivit motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care însă nu a fost invocat şi susţinut de recurentă în dezvoltarea motivelor de recurs.

În acest sens se are în vedere şi că recurenta pârâtă prin motivele de recurs, aşa cum au fost dezvoltate, nu susţine în realitate că apărările sale nu au fost analizate, aducând argumente punctuale în acest sens, ci critică în esenţă faptul că analizând speţa dedusă judecăţii, instanţa de fond a dat preferinţă susţinerilor şi argumentelor reclamantei, astfel că nu se impune analizarea prezentului recurs şi prin prisma unui alt motiv de casare decât cel precizat expres de recurentă în cererea de recurs.

Relativ la susţinerea privind stabilirea greşită a situaţiei de fapt de către instanţa de fond, Înalta Curte reaminteşte că recursul este o cale de atac extraordinară şi nedevolutivă, astfel că prin intermediul acesteia nu se poate repune în mod direct în discuţie starea de fapt reţinută de instanţa de fond în urma analizării probelor administrate în cauză.

În acest sens se au în vedere dispoziţiile art. 483 alin. (3) C. proc. civ. care prevede că scopul acestei căi de atac extraordinare este examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, precum şi dispoziţiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ., teza introductivă, care prevede expres că recursul este admisibil doar pentru motive de nelegalitate reglementate expres în cuprinsul articolului anterior menţionat ca motive de casare.

Procedând în continuare la analiza recursului formulat în cauză în conformitate cu cele anterior precizate relativ la limitele în care se exercită această cale de atac, Înalta Curte reţine următoarele:

Prin decizia nr. 44/29.11.2013 a Consiliului Concurenţei s-a constatat încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, legea concurenţei, şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE, constând în practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de Ministerul Apărării Naţionale, pentru achiziţia produselor din gama "armament de infanterie" şi "aparatură optică", în perioada anilor 2005 - 2007.

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 sunt interzise orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

Aşa cum a arătat şi instanţa de fond, potrivit art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996, sarcina probei unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege revine Consiliului Concurenţei.

Potrivit dispoziţiilor art. 42 din acelaşi act normativ, impunerea de măsuri şi sancţiuni de către Consiliul Concurenţei poate avea loc numai dacă se descoperă "dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni".

Este adevărat că noţiunea de practică concertată despre care face vorbire art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 precum şi art. 101 alin. (1) din TFUE a fost creată şi reglementată legal la nivel european şi naţional în scopul de a preveni situaţia în care întreprinderile eludează aplicarea regulilor de concurenţă printr-o practică anticoncurenţială, care nu intră în sfera unei înţelegeri clare, însă, tocmai de aceea, această noţiune trebuie analizată în raport cu clarificările aduse conceptului în primul rând prin practica instanţelor europene, în condiţiile în care noţiunea analizată a fost reglementată anterior în dreptul european fiind preluată de către legislaţia naţională din această sursă.

Astfel, practica concertată se referă la o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi mers până la realizarea unei convenţii/acord propriu-zis, substituie, în mod conştient, riscurile concurenţei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurenţial real. (Cauza T-235/07 Bavaria NV; Cauza T-186/06 Solvay S.A.; Hotărârea din 16 decembrie 1975, Suiker Unie e.a./Comisia, 40/73-48/73,50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 şi 114/73)

În concret, prin decizia Consiliului Concurenţei supusă controlului judecătoresc în prezenta cauză s-a reţinut că prin intermediul S.C. A. S.R.L., întreprinderile investigate B., C. şi D. au substituit în mod conştient riscurile concurentei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurenţial real, în cadrul licitaţiilor organizate de M.Ap. N., Departamentul pentru armament - U.M. 02550 Bucureşti, pentru achiziţia de produse din gama "armament de infanterie" şi "aparatură optică", în perioada 2005-2007.

Ceea ce se reţine prin decizia contestată privitor la reclamantă şi avut în vedere ca relevant în dovedirea existenţei unei situaţii de practică concertată este că aceasta, în calitate de reprezentant al celor trei producători, nu s-a limitat doar la operaţiuni specifice calităţii de reprezentant, ci s-a implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor şi completarea ulterioară cu date de natură tehnico-funcţională şi economică, în condiţiile în care chiar reclamanta însăşi a urmărit să participe în mod individual sau chiar a participat în asociere la procedurile de licitaţie investigate, precum cea din 2005.

S-a arătat că în cazul în care ofertele mai multor participanţi sunt întocmite de acelaşi reprezentant elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitaţiei este viciat.

A., ca reprezentant al celor trei producători, a întocmit ofertele propriu-zise ale părţilor implicate, la toate cele trei licitaţii, într-un mod concertat, astfel încât produsele ofertate să nu se suprapună şi să nu existe concurenţă între părţi la nivel de produs.

În Cauza T-235/07 Bavaria NV s-a statuat că:

"articolul 81 alin. (1) CE (actual art. 101 alin. (1) din TFUE) se opune oricărui contact direct sau indirect între operatorii economici, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care operatorul economic respectiv a decis să îl adopte sau pe care intenţionează să îl adopte el însuşi pe piaţă, în cazul în care aceste contacte au ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei."

"În ceea ce priveşte administrarea probei unei încălcări a articolului 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să facă dovada încălcărilor pe care le constată şi să stabilească elementele de probă de natură să demonstreze, corespunzător cerinţelor legale, existenţa faptelor constitutive ale unei încălcări. Comisia trebuie să furnizeze dovezi precise şi concordante pentru a dovedi existenţa încălcării.

Cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare dintre probele prezentate de Comisie să îndeplinească aceste criterii în raport cu fiecare element al încălcării. Este suficient ca seria de indicii invocată de Comisie, privite în ansamblu, să răspundă acestei cerinţe.

Având în vedere caracterul notoriu al interzicerii acordurilor anticoncurenţiale, nu i se poate pretinde Comisiei să prezinte elemente care atestă în mod explicit un contact între operatorii în cauză. Elementele fragmentare şi disparate de care ar putea dispune Comisia ar trebui, în orice caz, să poată fi completate prin deducţii care să permită reconstituirea împrejurărilor relevante. Prin urmare, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi dedusă din anumite coincidenţe şi indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă."

Prin Hotărârea Curţii (Camera a cincea) din 31 martie 1993 A. Ahlström Osakeyhtiö şi alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene s-a statuat că "un comportament paralel poate fi considerat ca făcând dovada unei concertări numai dacă respectiva concertare constituie singura explicaţie plauzibilă a unui asemenea comportament". Este necesar însă să se verifice în cauză dacă respectivul comportament paralel pretins nu poate fi explicat, ţinând seama de natura produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor, precum şi de volumul pieţei respective, altfel decât prin concertare.

Pornind de la cele anterior precizate cu privire la legislaţia şi jurisprudenţa relevante în materie, în speţă este necontestat de părţi faptul că intimata reclamantă (distribuitor, însă nu şi producător de armament) în perioada relevantă (anii 2005 - 2007) a avut calitatea de reprezentant concomitent al celor trei producători de armament B., C. şi D., în cadrul licitaţiilor organizate de Departamentul pentru Armamente - U.M. 02550 Bucureşti.

Însă, în perioada analizată, şi pentru aceleaşi licitaţii, şi alţi producători de armament au participat la procedurile de achiziţie organizate de M.Ap. N. printr-un reprezentant concomitent, dar Consiliul nu a reţinut şi faţă de aceştia existenţa unei practici concertate de participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziţie publică. În consecinţă instanţa de recurs va avea în vedere că simpla desemnare de către mai mulţi producători a unui reprezentant concomitent nu a fost reţinută de autoritatea de concurenţă ca direct relevantă în existenţa unei practici concertate.

În acest context, faţă de producătorii reţinuţi prin decizia contestată în cauză, instanţa de recurs va reţine în primul rând că nu s-a demonstrat prin probe de autoritatea de concurenţă faptul că aceştia aveau cunoştinţă, fiecare în parte, cel puţin de faptul că reprezentantul desemnat individual acţiona şi ca reprezentant a altor producători.

De asemenea, nu s-a demonstrat prin probe şi nu se poate reţine în condiţiile anterior prezentate, că între cei trei producători de armament participanţi la licitaţii (direct, sau indirect, prin reprezentantul lor concomitent) a avut loc un schimb de informaţii, urmare a căruia aceştia să îşi prefigureze un comportament concordant în ce priveşte participarea lor la licitaţiile organizate de M.Ap. N. în perioada 2005 - 2007.

Singurele indicii în privinţa unui comportament concordant între producătorii de armament participanţi la licitaţii, afirmate şi demonstrate de autoritatea de concurenţă, constau în aceea că intimata reclamantă a întocmit ofertele de participare la licitaţii pentru producătorii pe care îi reprezenta, iar cu ocazia investigaţiei la sediul intimatei reclamante nu s-au descoperit oferte care să provină de la producători şi care să demonstreze că aceştia au decis în mod independent dacă să participe sau nu la licitaţiile analizate şi produsele pe care urmează să le oferteze în cadrul licitaţiilor.

Or, referitor la faptul că intimata reclamantă a întocmit ofertele de participare la licitaţii pentru producătorii pe care îi reprezenta, deşi poate fi reţinută ca o dovadă de paralelism comportamental al celor trei producători, această împrejurare poate fi explicată prin calitatea reclamantului de reprezentant concomitent al celor trei producători şi de necesitatea ca, în această calitate, reprezentantul român al producătorilor internaţionali să întocmească ofertele acestora în forma prevăzută îl legislaţia română în vigoare la acel moment, respectiv cea reglementată prin anexa la Ordinul 1012/2001.

Cu privire la faptul că la investigaţia la sediul intimatei reclamante nu s-au descoperit oferte care să provină de la producători instanţa de recurs reţine că această împrejurare negativă afirmată de recurentul pârât nu poate conduce în mod necesar la concluzia că ofertele celor trei producători au fost întocmite în calitate de decident de către reprezentantul acestora. Cu alte cuvinte se reţine că nu este rezonabil a se prezuma din împrejurarea relevată de reclamantă că producătorii participanţi la licitaţii ar fi abandonat orice atribut decizional cu privire la participarea lor la licitaţiile analizate în favoarea reprezentantului lor, în condiţiile în care nu s-a demonstrat nici măcar faptul că aceştia aveau cunoştinţă de împrejurarea că intimata reclamantă acţiona ca reprezentant concomitent al mai multor producători.

Faptul susţinut de recurentul pârât că intimata reclamantă ar fi intenţionat chiar să participe în nume propriu sau în asociere cu unul dintre producătorii pe care îi reprezenta la licitaţia din anul 2005 este lipsit de relevanţă în raport cu speţa dedusă judecăţii, în condiţiile în care intimata reclamantă nu este producător de armament şi, ca urmare, nici potenţial competitor al producătorilor pe care aceasta îi reprezenta.

Nefiind demonstrat un schimb de informaţii între producători (direct, sau indirect, prin reprezentantul lor) urmează a se analiza, aş cum a procedat şi instanţa de fond, dacă paralelismul comportamental al producătorilor reprezentaţi de intimata reclamantă şi prezentat în decizia contestată are ca singură explicaţie plauzibilă o coordonare între întreprinderi care să substituie, în mod conştient, riscurile concurenţei cu o cooperare practică, în scopul eliminării riscurilor aferente unui comportament concurenţial real.

Astfel se reţine, similar celor avute în vedere de instanţa de fond, că portofoliile de produse ale B., C. şi D. sunt în principiu diferite pentru cea mai mare parte a categoriilor de armament solicitate de M.Ap. N., aceştia neavând posibilitatea de a se concura decât pentru o mică parte din produsele solicitate a fi achiziţionate de autoritatea contractantă.

De altfel, această împrejurare este reţinută şi de către autoritatea de concurenţă care pe tot parcursul procedurii, dar şi prin motivele de recurs a afirmat că "întreprinderile erau concurente, aveau aptitudinea de a se concura pe anumite produse, precum:

- arma de asalt cal. 5,56 mm, produsă de E. şi B., dar licitată numai de B.;

- puşca cu lunetă de mare precizie cal. 7,62 x 51 mm."

Faţă de cele invocate de părţi se impune a se preciza şi că în raport de fapta reţinută în sarcina intimatei reclamante, aceea de "participare cu oferte trucate, prin împărţirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitaţie", nu este utilă analiza conceptului de "piaţa relevantă" privit generic, de exemplu prin raportare la o grupă de produse - "Arme, muniţii şi piese conexe", clasificate conform CPV6, cum se susţine de către recurentul pârât, ci este necesar să fie avute în vedere, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, produsele existente în portofoliile celor trei producători raportat la produsele solicitate a fi achiziţionate de autoritatea contractantă prin licitaţiile analizate.

De altfel, Înalta Curte, nu poate să nu remarce inconsecvenţa recurentului pârât în analiza pieţei relevante în speţa dedusă judecăţii în condiţiile în care acesta se raportează inconstant prin decizia emisă şi apărările sale ulterioare, fie la o grupă generică de produse, fie la produsele solicitate a fi achiziţionate de autoritatea contractantă şi portofoliile de produse ale celor trei producători, analizate însă uneori fără a avea în vedere toţi parametrii tehnico-tactici solicitaţi de achizitor prin documentaţia de atribuire şi caracteristicile produselor pe care B., C. şi D. le fabricau şi le putea oferta, pentru ca ulterior să susţină că definirea pieţei relevante nu prezintă o mare importanţă în analiza unei practici anticoncurenţiale prohibite prin art. 101 din TFUE (cum este cea în cauză) analiza pieţei relevate nu prezintă o deosebită importanţă.

Procedând la propria analiză în sensul celor anterior precizate, pentru a de verifica, în sensul practicii judiciare europene în materie, dacă presupusul paralelism comportamental al celor trei producători de armament reprezentaţi de intimata reclamantă are ca singura explicaţie plauzibilă o practică concertată instanţa de recurs constată că autoritatea de concurenţă impută celor trei producători şi reprezentantului lor, intimata reclamantă în cauză că, deşi deţineau în portofolii produse cum ar fi arma de asalt cal. 5,56 mm, produsă de E. şi B. şi puşca cu lunetă de mare precizie cal. 7,62 x 51 mm, produsă de toate cel trei întreprinderi, abţinând-se de la a licita şi-au împărţit produsele licitate, evitând astfel riscurile unei concurenţe reale.

Or, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în concordanţă cu practica judiciară europeană relevantă în speţă, se impune a se recunoaşte dreptul intimatei pârâte de a prezenta situaţii obiective, bazate pe probe, pentru a demonstra că există cu totul alte justificări ale aparentului paralelism comportamental al întreprinderilor vizate de investigaţie, decât acela al existenţei unei practici concertate.

Astfel, analizând portofoliile celor trei producători sa reţine în primul rând ca inexactă afirmaţia autorităţii de concurenţă în sensul că B. şi D. ar produce arma de asalt cal. 5,56 mm, deoarece însăşi din decizia contestată (paragraf 137 pct. 2) unde se analizează portofoliile celor trei producători de armament rezultă că în portofoliul D. nu există o asemenea armă de asalt, acesta producând pistoale semiautomate cal. 9 mm şi puşti de precizie (cu lunetă) în calibre civile (non NATO).

În consecinţă, la licitaţia din anul 2005 B. a ofertat pistoale şi puşti mitralieră cal. 5,56 mm NATO, o armă de asalt pentru infanterie, în condiţiile în care D. nu are în portofoliu astfel de arme, iar acesta din urmă a ofertat două tipuri de pistol semiautomat cal. 9 mm şi un pistol cal. 9 mm cu amortizor, produse care nu se regăsesc în portofoliul B..

Se impune a se preciza că la licitaţia din anul 2005 producătorul C. nu a participat, deoarece a fost în imposibilitate de a obţine certificatul de atestare fiscală de la autorităţile elveţiene în timpul de la data anunţării procedurii şi până la data limită de depunere a documentelor de calificare.

Relativ la puşca cu lunetă solicitată de MApN şi pentru care a depus ofertă producătorul B. prin A. se reţine că producătorul D. nu putea depune ofertă pentru acest tip de armament deoarece autoritatea contractantă arăta prin documentaţia de atribuire că solicita puşti cu lunetă, cu regim de funcţionare semiautomat iar puştile pe care E. le producea aveau regim de funcţionare cu repetiţie. E. şi-a manifestat intenţia de a participa cu aceste produse, aspect dovedit prin Adresa nr. x/06.10.2005 prin care a solicitat autorităţii contractante acceptarea şi a unui regim de funcţionare al armei cu repetiţie însă M.Ap. N. a refuzat să accepte regimul de funcţionare al armelor produse de E.. Însăşi autoritatea contractantă recunoaşte prin adresa depusă la data de 15.09.2015 că produsele E. nu s-ar fi încadrat cerinţelor tehnice solicitate, având în vedere diferenţa de regim de funcţionare.

Mai mult, producătorul C., a ofertat pentru acest tip de armă în anul 2006, în pofida faptului că puştile sale aveau un regim de funcţionare cu repetiţie, motiv pentru care a fost descalificat.

Pentru puştile semiautomate de la poz. 6 şi 12 se solicita calibrul NATO, iar E. nu produce arme cu acest calibru.

Referitor la licitaţia din anul 2006 se reţine, concordant cu cele avute în vedere de instanţa de fond că:

B. a ofertat arma de asalt calibrul 5,56 mm NATO, care nu se regăseşte în portofoliul celorlalţi doi producători.

D. a ofertat pistol semiautomat cal. 9 mm care nu se află în portofoliile celorlalţi doi producători. Referitor la acest tip de armă se reţine că C. nu îl putea oferta deoarece produsele sale nu se încadrau în specificaţiile tehnice solicitate de M.Ap. N. Astfel, pistolul x comercializat de C. avea regim de funcţionare automat, nu semiautomat, aşa cum cereau specificaţiile MApN. Deşi C. deţine în portofoliu şi un pistol mitralieră cu regim de funcţionare care poate fi restricţionat la regimul de funcţionare semiautomat (x) nici acest tip de pistol nu se încadra în specificaţiile tehnice ale MApN, având lungimea şi greutatea superioare faţă de cele ale pistolului semiautomat obişnuit şi nu îndeplinea nici alte cerinţe solicitate de MApN prin documentaţia tehnică (forma gărzii trăgaciului pentru tragere cu ambele mâini, posibilitate de operare în apă). Prin Adresa nr. x/24.11.2015 însăşi autoritatea contractantă M.Ap. N. confirmă că pistolul semiautomat 9x19 mm şi pistolul mitralieră calibrul 9x19 mm nu sunt produse substituibile, având destinaţii şi parametrii tehnico-tactici distincţi. De asemenea şi expertul tehnic consultat în cauză confirmă faptul că aceste două produse nu sunt substituibile.

C. a ofertat armament individual şi echipamente specifice pentru forţele speciale, lansator cu aer pentru gheară, produse care nu se regăsesc în portofoliile celorlalţi producători.

De asemenea, acelaşi producător a ofertat pentru puşcă cu lunetă de mare precizie însă a fost descalificat deoarece regimul de funcţionare al puştii ofertate era cu repetiţie, ceea ce nu corespunde cu specificaţia din documentaţia de atribuire prin care se solicita puşcă cu regim de funcţionare semiautomat.

Deoarece şi în documentaţia de atribuire din anul 2006 a fost menţinută cerinţa regimului de fucţionare semiautomat nici E. nu a putut participa cu ofertă pentru acest produs.

B. a fost în imposibilitate de a participa la licitaţia desfăşurată de MApN pentru puşca semiautomată, deşi ofertase un produs similar în anul 2005, ca urmare a defectării acestei arme.

În acest sens se reţin ca dovedite argumentele prezentate de intimatul reclamant în sensul că acest producător a fost notificat de clienţii săi din alte ţări că arma prezintă funcţionare defectuoasă, motiv pentru care a întrerupt atât livrările cât şi ofertarea armei la nivel mondial.

Remedierea aspectelor funcţionale a fost finalizată abia în august 2007, iar după acest moment B. a reînceput ofertarea acestui produs, iar livrarea produselor pentru loturile câştigate în anul 2005 s-a făcut abia în decembrie 2007, aşa cum rezultă din corespondenţa purtată între acest producător şi Statul Major al Forţelor Terestre.

Cu privire la licitaţia organizată în 2007:

B. a ofertat arme de asalt şi puşcă mitralieră calibru 5,56 mm, arme care nu se regăseau în portofoliile celorlalţi doi producători.

De asemenea acelaşi producător a ofertat şi puşcă semiautomată calibru NATO cu lunetă de ochire pe timp de zi/noapte (lotul nr. 3), nici acest produs neputând fi ofertat de ceilalţi doi producători care produc puşti cu lunetă cu repetiţie iar D. nu produce puşti în calibru NATO.

C. a ofertat lansator cu aer pentru gheară şi pistol mitralieră cal. 9x19 mm, produse care nu se regăseau în portofoliile celorlalţi doi producători

De asemenea deoarece în anul 2007 M.Ap. N. a fost acceptat pentru produsul "puşcă cu lunetă de mare precizie" de la lotul x şi regimul de funcţionare cu repetiţie, C. a ofertat şi pentru "puşcă cu lunetă de mare precizie calibrul 7,62x51 mm".

D. nu putea depune ofertă pentru acest lot deoarece nu îndeplinea mai multe cerinţe solicitate de MApN pentru a se califica. Astfel, puşca sa cu repetiţie x, prezenta mai multe diferenţe tehnico-tactice, faţă de produsul solicitat de MApN, dintre acestea reţinut fiind ca relevant faptul că avea alt calibru decât cel NATO.

B., deşi producea puşca cu lunetă de mare precizie calibrul 7,62x51 mm NATO, cu regim de funcţionare semiautomat, nu a ofertat pentru lotul x ca urmare a unei confuzii determinată de modul de întocmire al specificaţiei tehnice de către achizitor, apreciind că menţiunile din fişa tehnică prin care se solicita un anumit unghi de deschidere al închizătorului priveau atât puştile cu regim de funcţionare cu repetiţie cât şi pe cele cu regim de funcţionare semiautomat. Astfel a considerat că nu îndeplineşte această cerinţă deoarece puştile cu regim de funcţionare semiautomat nu au unghi de deschidere al închizătorului.

Chiar dacă s-ar aprecia că această explicaţie oferită nu este una obiectivă, bazată pe dovezi certe, unica împrejurare că doi dintre cei trei producători se puteau concura potenţial doar pentru un singur lot (produs) din multitudinea de produse ce se solicitau a fi achiziţionate de către M.Ap. N. în perioada 2005 - 2007 prin licitaţiile organizate nu poate fi apreciată ca având caracterul unei practici concertate derulată de producători prin reprezentantul lor pe întreaga perioadă analizată.

Astfel, se va reţine există împrejurări obiective, susţinute de probe, care arată motivele pentru care cei trei producători nu se puteau concura la licitaţiile organizate de M.Ap. N. în perioada 2005 - 2007, neputându-se reţine în aceste condiţii o trucare a acestor licitaţii printr-o practică concertată a celor trei producători prin reprezentantul lor comun, o astfel de practică fiind imposibilă în condiţiile date, deoarece ab iniţio nu putea avea ca scop şi nici ca efect denaturarea concurenţei la licitaţiile analizate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 453 C. proc. civ., se va obliga recurentul pârât la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 16.207,98 RON, constând în onorariu avocat, către intimata reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L..

Respinge recursul declarat de pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI împotriva sentinţei civile nr. 1901 din 6 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta-pârâtă la plata către intimata - reclamantă a sumei de 16.207,98 RON, reprezentând cheltuieli de judecată în recurs.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 07 aprilie 2020.