Incompatibility of local vice-mayor with natural person merchant status in family enterprise under Law 161/2003

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Hunedoara, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 05.02.2016, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate (în continuare ANI) anularea Raportului de evaluare întocmit la data de 22.01.2016, ca fiind netemeinic şi nefondat şi anularea acestuia pentru fond, formă şi temei legal, raportat la prevederile Legii 176/2010.

Prin sentinţa nr. 302/2016, Tribunalul Hunedoara a admis excepţia de necompetenţă şi a declinat competenţa în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, motivat de faptul că prin acţiune se contestă raportul de evaluare nr. x/22.01.2016 întocmit de Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate iar conform art. 22 din Legea nr. 176/2010, persoana care face obiectul evaluării poate contesta raportul la instanţa de contencios administrativ şi faţă de prevederile art. 10 alin. (1) Legea 554/2004 competenţa revine curţii de apel, având în vedere că Agenţia Naţională de Integritate este organ de specialitate al administraţiei publice centrale, în sensul dispoziţiilor art. 116 alin. (1), coroborate cu art. 117 alin. (3), raportate la disp. art. 73 alin. (3) lit. t) din Constituţia României, republicată.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia sub acelaşi număr de dosar, la data de 26.05.2016 şi a fost reţinută spre competentă soluţionare.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 157/2016 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins contestaţia împotriva Raportului de evaluare întocmit la data de 22.01.2016, formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 157/2016 a declarat recurs reclamantul A., solicitând, în principal, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, în vederea soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate privitor la art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 şi în subsidiar, rejudecarea cauzei şi pe fond anularea Raportului de evaluare întocmit la data de 22.01.2016, ca fiind netemeinic şi nefondat.

În motivarea recursului, susţine recurentul că instanţa de fond nu a dat curs soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate invocată, respingând această excepţie, ca fiind inadmisibilă, pe motivul că nu s-au arătat temeiurile legale.

Faţă de acest aspect recurentul apreciază că se impunea acordarea unui termen de judecată pentru a-şi putea preciza şi temeiurile legale în baza cărora a solicitat a se constata neconstituţionalitatea art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind interpretarea restrictivă şi discriminatorie cu funcţia deţinută în calitate de persoană fizică.

Acest articol contravine articolului 41 alin. (1) din Constituţia României, articolului 16 din Constituţia României, articolului 53 din Constituţie, dar şi articolului 6 &1 din Convenţia Drepturilor Omului şi articolului 1 din Protocolul nr. 1, astfel încălcându-se şi principiile Dreptului Internaţional care garantează dreptul la muncă al persoanelor.

Mai mult, susţine recurentul că, articolul 8 din Convenţie protejează dreptul la dezvoltare personală şi dreptul de a stabili şi dezvolta relaţii cu alte persoane.

Pe fondul cauzei, susţine recurentul că, deşi deţinea Întreprinderea familială precum şi funcţia de viceprimar, nu a încheiat acte sau fapte de comerţ cu UAT Comuna Salasu de Sus şi nu a adus niciun prejudiciu patrimonial sau nepatrimonial prin deţinerea acestei societăţi, iar din Raportul de evaluare nu rezultă că a prejudiciat în vreun fel această instituţie. Consideră recurentul că, prin argumentaţia Raportului de evaluare şi motivarea acestuia pentru a exista starea de incompatibilitate, trebuie să existe motivat în fapt şi în drept un prejudiciu patrimonial sau nepatrimonial.

Recurentul şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 483, art. 488 şi art. 496 C. proc. civ., solicitând admiterea acestuia.

Apărările autorităţii intimate

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea, ca legală, a sentinţei primei instanţe şi a raportului de evaluare contestat.

În şedinţa publică, în cadrul dezbaterilor orale, reprezentantul Autorităţii Naţionale de Integritate a invocat excepţia nulităţii recursului, pe considerentul că recursul nu se încadrează în motivele strict prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere deopotrivă şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză, ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Instanţa de control judiciar constată că, înainte de a păşi la examinarea legalităţii hotărârii atacate prin prisma criticilor formulate de recurent, se impune a se analiza excepţia nulităţii recursului, invocată de reprezentantul intimatei - pârâte Agenţia Naţională de Integritate în cadrul dezbaterilor orale din şedinţa publica de faţă, pe considerentul că recursul nu se încadrează în motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Astfel, lecturând cererea de recurs din perspectiva art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentului din recurs pot fi subsumate motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), nefiind astfel incidentă sancţiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ.. Ca atare, urmează ca excepţia nulităţii recursului invocată de intimata - pârâtă, să fie respinsă, ca neîntemeiată.

Examinând legalitatea sentinţei civile atacate - respectiv sentinţa civilă nr. 157/2015 - din perspectiva criticilor formulate de recurentul - reclamant, Înalta Curte constată următoarele:

Astfel cum se poate observa din partea introductivă a cererii de recurs, deşi recursul este declarat "împotriva sentinţei civile nr. 157/2016", criticile acestuia vizează şi soluţia dată de instanţa de fond cu privire la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate invocată de recurentul - reclamant cu privire la articolul 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/20013, această soluţie nefiind însă pronunţată prin sentinţa atacată, ci printr-o încheiere distinctă, pronunţată la aceeaşi dată, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, ce are următorul conţinut" (5) Dacă excepţia este inadmisibilă, fiind contrară prevederilor alin. (1), (2) sau (3), instanţa respinge printr-o încheiere motivată cererea de sesizare a Curţii Constituţionale. Încheierea poate fi atacată numai cu recurs la instanţa imediat superioară), în termen de 48 de ore de la pronunţare. Recursul se judecă în termen de 3 zile" .

Se constată astfel că împotriva soluţiei pronunţată de instanţa de fond cu privire la excepţia de neconstituţionalitate invocată de recurentul - reclamant, prin încheierea din 17.06.2016, recurentul - reclamant putea declara recurs la instanţa imediat superioră " în termen de 48 de ore de la pronunţare", în timp ce împotriva sentinţei civile nr. 157/2016, termenul de recurs era de 15 zile de la comunicare.

În condiţiile în care este vorba despre hotărâri distincte - Încheierea pronunţată în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 şi sentinţa civilă nr. 157/20016 - şi termene distincte de declarare a căii de atac, de asemenea, în condiţiile în care prezentul recurs este declarat împotriva sentinţei civile nr. 157/2016, prin care s-a soluţionat fondul litigiului, nu şi excepţia de neconstituţionalitate, Înalta Curte va analiza doar criticile ce vizează acest aspect, respectiv starea de incompatibilitate, nu şi pe cele formulate împotriva soluţiei pronunţată de instanţa de fond cu privire la excepţia de neconstituţionalitate invocată de reclamant, prin încheierea din 17 iunie 2016, ce putea fi atacată cu recurs în termen de 48 de ore de la pronunţare.

În cazul în care s-ar analiza şi aceste critici, ce nu vizează sentinţa civilă nr. 157/2016, ci o hotărâre distinctă, respectiv încheierea pronunţată în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, s-ar ajunge la repunerea părţii în termenul de declarare a căii de atac împotriva acestei Încheieri, în condiţiile în care la momentul declarării recursului de faţă, de către recurentul - reclamant, respectiv 24.08.2016, partea nu mai era în termenul legal de exercitare a căii de atac împotriva acestei Încheieri, acest termen expirând încă din data de 21.06.2016. (48 de ore de la pronunţarea Încheierii, respectiv din data de 17.06.2016).

Astfel, analizând criticile ce vizează soluţia data de prima instanţă pe fondul cauzei, din perspectiva cazului de casare reglementat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu verificarea legalităţii Raportului de evaluare nr. x/22.01.2016 întocmit de intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate, prin care s-a concluzionat că reclamantul A., începând cu data de 20.06.2012 se află în stare de incompatibilitate, întrucât nu a respectat prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

În concret, emitentul actului administrativ a avut în vedere faptul că reclamantul a deţinut simultan funcţia de viceprimar al Comunei Sălaşu de Sus, judeţul Hunedoara şi cea de reprezentant al Întreprinderii Familiale A., încălcându-se astfel prevederile 87 alin. (1) lit. g) secţiunea 4 " incompatibilităţi privind aleşii locali" a Legii nr. 161/2003 potrivit cărora " Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al Consiliului Judeţean este incompatibilă cu "...calitatea de comerciant persoană fizică".

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului şi a constatat incidenţa dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, reţinând în esenţă că această calitate de comerciant nu încetează decât atunci când întreprinderea familială al cărei reprezentant este, îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în condiţiile art. 33.

Această soluţie este împărtăşită şi de către instanţa de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări şi interpretări greşite a normelor de drept material şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, care prevede că: "Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică."

Reglementând incompatibilitatea dintre cele două funcţii, legiuitorul a urmărit transpunerea în legislaţii internă a principiului transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, respectiv transparenţă în modul de administrare şi utilizare a bunurilor publice, în exercitarea atribuţiilor prevăzute de lege, fără a se putea pune în discuţie restrângerea vreunui drept sau a vreunei libertăţi fundamentale.

Art. 91 alin. (3) din acelaşi act normativ prevede că:

"Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţie".

Înalta Curte constată că prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretate având în vedere scopul legii, urmărindu-se ca o persoană care deţine o funcţie publică să adopte o conduită preventivă astfel încât să nu se încalce legislaţia aplicabilă în materie de incompatibilităţi.

Alesul local are deci obligaţia legală de a nu încălca prevederile legale cu privire la incompatibilităţi. Art. 87 alin. (1) lit. g) nu face nicio distincţie după cum funcţia este efectiv exercitată sau nu, legiuitorul referindu-se la "calitatea de comerciant persoană fizică" şi nu la "activitatea de comerciant persoană fizică".

În privinţa reclamantului A. a fost reţinută situaţia de incompatiblitate rezultată din deţinerea simultană a funcţiei de viceprimar al comunei Sălaşu de Sus şi a calităţii de comerciant persoană fizică, reprezentant al Întreprinderii Familiale A..

Prin raportare la dispoziţiile art. 87 din Legea nr. 161/2003 sus-enunţate, Înalta Curte constată că existenţa stării de incompatibilitate intervine prin deţinerea concomitentă a calităţilor menţionate, fără a fi condiţionată de dimensiunea activităţii.

Chiar şi în calea de atac, recurentul nu contestă deţinerea respectivelor calităţi, însă invocă faptul că nu a încheiat acte sau fapte de comerţ cu UAT Comuna Sălaşu de Sus şi nu a adus nici un prejudiciu patrimonial sau nepatrimonial prin deţinerea societăţii, din raportul de evaluare nerezultând că ar fi prejudiciat în vreun fel această autoritate.

În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte reţine că modalitatea de desfăşurare a activităţilor economice de către persoanele fizice este reglementată de dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, act normativ care la art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 44/2008 stabileşte că: "Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează accesul la activitatea economică, procedura de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării şi regimul juridic al persoanelor fizice autorizate să desfăşoare activităţi economice, precum şi al întreprinderilor individuale şi familiale."

Deopotrivă, la articolul 2 lit. h), acelaşi act normativ denumeşte întreprinderea familială ca fiind întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa", iar articolul 4 prevede că "Persoanele fizice prevăzute la art. 3 alin. (1) pot desfăşura activităţile economice b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale; b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale; c) ca membri ai unei întreprinderi familiale."

Concluzia evidentă ce se desprinde din aceste dispoziţii legale este aceea că membrul unei întreprinderi familiale are calitatea de comerciant, întreprinderea familială reprezentând o formă de organizare a activităţii economice prestată de persoana fizică.

Înalta Curte reţine totodată şi dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, conform cărora " Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1), precum şi dispoziţiile art. 33 din acelaşi act normativ ce prevăd că

"(1) Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

a) mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat;

b) mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere;

c) în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

(2) Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată."

Analizând toate aceste dispoziţii, instanţa de control judiciar constată că această calitate de comerciant persoană fizică, membru al unei întreprinderi familiale, se dobândeşte la " data înregistrării în registrul comerţului" şi încetează doar atunci când întreprinderea familială " îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului", neavând importanţă, din pespectiva stării de incompatibilitate, că această întreprindere familială "nu a încheiat acte sau fapte de comerţ cu UAT Comuna Sălaşu de Sus", astfel cum susţine recurentul - reclamant.

Instanţa de control judiciar reţine că legea nu condiţionează existenţa stării de incompatibilitate de derularea efectivă a actelor de comerţ, fiind sancţionat cumulul de funcţii şi/sau calităţi, independent de volumul de activitate al formei de organizare (întreprindere familială, în cazul de faţă) sau chiar de lipsa activităţii.

De altfel, din actele dosarului, respectiv din conţinutul Deciziilor de Impunere, pe anii 2012 şi 2013, ataşate la dosarul înregistrat pe rolul Tribunalului Hunedoara, rezultă fără putinţă de tăgadă că recurentul -reclamant a obţinut venituri din activităţi comerciale "comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate…" şi inclusiv la data de 07.02.2014, recurentul - reclamant deţinea calitatea de reprezentant al întreprinderii familiale în cadrul A., ce se afla în funcţiune, astfel cum rezultă din Adresa nr. x emisă de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, ataşată la dosarul Tribunalului Hunedoara.

Deopotrivă, Înalta Curte constată că recurentul -reclamant nu a depus nici un document la dosar care să facă dovada radierii din registrul comerţului, ori a " suspendării activităţii comerciale", astfel cum a susţinut.

Este adevărat că simpla înregistrare a PFA în registrul comerţului nu duce de plano la reţinerea stării de incompatibilitate, dar în speţa de faţă se constată că recurentul-reclamant nu numai că a deţinut calitatea de comerciant persoană fizică, dar a şi exercitat activităţi economice în această calitate, în condiţiile în care din actele de la dosar, anterior menţionate, rezultă că a obţinut "venituri comerciale din comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate".

Deopotrivă, instanţa de control judiciar apreciază că nu prezintă relevanţă juridică sub aspectul stabilirii stării de incompatibilitate faptul că nu a prejudiciat în nici un fel instituţia în care deţinea funcţia de viceprimar, starea de incompatibilitate nefiind condiţionată de acest aspect.

În acest context, se constată că autoritatea pârâtă a reţinut, în mod corect, încălcarea de către reclamant a regimului juridic al incompatibilităţilor, iar actul administrativ emis nu este afectat de nelegalitate.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant are calitatea de comerciant persoană fizică iar prin exercitarea concomitentă a acestei calităţi şi a funcţiei de viceprimar, se află în stare de incompatibilitate, conform dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, întrucât nu a renunţat la una din funcţiile incompatibile, în termenul prevăzut de dispoziţiile art. 91 alin. (3) din acelaşi act normativ

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, în cauză nefiind incidente motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deoarece din cuprinsul probelor administrate nu a rezultat o altă situaţie de fapt de natură să infirme interpretarea dată de judecătorul fondului.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că soluţia primei instanţe reflectă o corectă aplicare şi interpretare a normelor legale, nefiind identificate motive de reformare în sensul art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge recursul formulat de reclamantul A., ca nefondat, menţinându-se sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 157/2016 din 17 iunie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2019.