10% EU funds correction upheld after procurement irregularities appeal fails

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin actiunea inregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-Sectia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în data de 08.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Anina a chemat in judecata parata Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, să dispuna:

1. Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.12.2014.

2. Anularea Deciziei nr 1/09.04.2015 emisa de parata, prin care a fost respinsa contestatia administrativa.

3. In subsidiar, reducerea cuantumului corectiei financiare de 10% din valoarea lucrarii, respectiv 242.935,51 RON, la cel mult 5% din valoarea lucrării

Suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.12.2014.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2312 pronunţată în data de 30.06.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executarii, ca neîntemeiata, respingând şi actiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Oraşul Anina în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, tot ca neîntemeiata.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 2312 din data de 30 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul Consiliul Local Anina - Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Anina, întemeiat generic pe dispoziţiile art. 483-488 C. proc. civ.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinţei de fond şi în rejudecare, anularea actului administrativ contestat - respectiv anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.12.2014 precum şi anularea Deciziei nr. 1/09.04.20156, emise de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administratiei Publice.

Totodată, solicită şi suspendarea executării silite a sumei rezultate din corecţia financiară stabilită prin actul administrativ contestat.

În susţinerea recursului recurentul a menţionat că, în condiţiile în care activitatea de control s-a desfăşurat sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, au fost încălcate dispoziţiile art. 6 alin. (1) din C. civ., conform cărora" Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă".

Nu există prevedere legală, internă sau comunitară, cu excepţia Constituţiei României, care are supremaţie faţă de prevederile C. civ. Român.

Solicitarea de " Informaţii privind subcontractanţii" şi ca eventualii subcontractanţi să îndeplinească câteva cerinţe minime, respectiv: Certificatul constatator emis de ONRC, CUI şi Prezentarea în ofertă a Formularului Anexa nr. 10 - Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic", s-a efectuat în mod legal, în baza prevederilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă şi la momentul derulării procedurii de achiziţie, conform cărora " În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

În ceea ce priveşte solicitarea " Capacitatea economică şi financiară", din Fişa de date a achiziţiei, privind îndeplinirea următoarei cerinţe minime" Scrisoarea de bonitate trebuie să cuprindă şi: Operatorul economic figurează/nu figurează în CIP, istoricul incidentelor de plăţi majore înregistrate la CIP", menţionează recurentul că a fost efectuată conform art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică, apreciind că nu s-au impus criterii de calificare nerelevante şi restrictive şi nu s-a încălcat principiul concurenţei. Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din O.U.G. nr. 34/2006, orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestaţie cu privire la documentaţia de atribuire, însă, din analiza documentelor aflate la dosar, niciuna din aceste posibilităţi nu s-a realizat, adică nimeni nu a solicitat clarificări cu privire la documentaţia de atribuire şi nu a fost depusă nici o contestaţie cu privire la această procedură de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte susţinerea intimatului - pârât, potrivit căreia, autoritatea contractantă ar fi restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire, apreciază recurentul că este nefundamentată, formulele matematice fiind clare şi exacte, neexistând posibilitatea de distorsionare a rezultatului. Nu se poate pune problema de tratament inegal sau preferenţial, nu poate fi vorba de aplicare discriminatorie a unor factori de evaluare, atâta timp cât numărul total de proceduri, odată stabilit în baza caietelor de sarcini aferente PT şi a normelor tehnice în vigoare, este acelaşi pentru toţi ofertanţii.

În conformitate cu dispoziţiile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat avea dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din acelaşi act normativ, orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestaţie cu privire la documentaţia de atribuire.

Nu a fost depusă însă nici o contestaţie cu privire la această procedură de achiziţie publică, fapt ce demonstrează că nimeni nu s-a considerat prejudiciat, neproducându-se astfel nici un prejudiciu.

Dimpotrivă, consideră recurentul că, prin impunerea unor criterii clare de achiziţie, procedura s-a derulat corespunzător, cererile intermediare de plată au fost aprobate chiar de pârât, iar lucrarea a fost recepţionată, fiind astfel evitate întârzieri privind executarea lucrărilor şi eventuale penalizări.

Susţine în continuare recurentul că interesele UE nu au fost în nici un caz prejudiciate, ci dimpotrivă, au fost apărate, poate chiar cu exces de zel, de către funcţionarii din cadrul aparatului propriu al Unităţii Administrativ Teritoriale Anina.

În concluzie, menţionează recurentul că nu au fost impuse criterii de achiziţie ilegale, nu a existat un prejudiciu, interesele Uniunii Europene nu au fost afectate în nici un fel, ci dimpotrivă, apărate suplimentar, atingându-se astfel principalul obiectiv al politicii Uniunii Europene, acela al coeziunii şi solidarităţii.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurentul - reclamant a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, solicitând respingerea recursului, ca nefondat şi pe cale de consecinţă menţinerea sentinţei recurate, ca fiind temeinică şi legală.

Răspunsul la întâmpinare

Recurentul - reclamant a formulat Răspuns la întâmpinarea intimatului - pârât, în cuprinsul căruia combate o parte din susţinerile acestuia din cadrul întâmpinării.

Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În prealabil, Înalta Curte constată că recurentul a invocat generic dispoziţiile art. 483-488 C. proc. civ., fără a încadra criticile sale în unul sau mai multe cazuri de casare prevăzute limitativ la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Lecturând cererea de recurs din această perspectivă, instanţa de control judiciar apreciază că susţinerile recurentului din recurs pot fi subsumate motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material").

Analizând sentinţa atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reţine că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, fie atunci când nesocoteşte o normă de drept substanţial, fie atunci când interpretează greşit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanţa ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecăţii sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greşită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Astfel, analizând actele şi lucrările dosarului, din ambele etape procesuale, se constată că, prin cererea de chemare în judecată, recurentul - reclamant Consiliul Local Anina -Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Anina, a solicitat anularea Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor financiare nr. x/18.12.2014 şi a Deciziei nr. 1/09.04.2015, de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notei de Constatare a Neregulilor, în sensul respingerii acesteia, şi exonerarea UAT Anina de plata sumei de 242.935,51 RON.

La data de 10.03.2016, s-a înregistrat la instanţa de fond Cererea Precizatoare, depusă de recurentul - reclamant, "în completare la acţiunea depusă în cauză", în cadrul căreia solicită, în principal anularea Deciziei nr. 1/09.04.2015 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi în subsidiar, reducerea cuantumului corecţiei financiare de la 10% din valoarea lucrării, respectiv 242.935,51 RON, la cel mult 5 % din valoarea lucrării.

În şedinţa publică din data de 20 aprilie 2016 recurentul - reclamant a depus la dosar o nouă Cerere Precizatoare - "Cererea precizatoare nr. 2 în completare la acţiunea depusă în cauză", în cadrul căreia solicită atât suspendarea judecăţii cauzei până la soluţionarea cauzelor conexate C260/21014 şi C 261/2014, cât şi suspendarea executării silite privind debitul ce face obiectul Notei de constatare contestate în prezenta cauză, precum şi suspendarea curgerii dobânzii şi a penalităţilor de întârziere "privind debitul ce face obiectul Notelor de Constatare nr. x/18.12.2014 şi y/18.12.2014, privind contractul de finanţare nr. x/08.12.2010".

În susţinerea acestei cereri de suspendare a executării silite, recurentul - reclamant a invocat retroactivitatea/neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond respingând cererea de suspendare a executării silite, ca fiind neîntemeiată, pe considerentul că nu este întrunită condiţia cazului bine justificat prin prisma considerentelor Hotărârii CJUE din cauzele conexe C-260/2014 şi C-261/2014.

Această soluţie este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, prin raportare la reţinerea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în Hotărârea pronunţată la data de 26.05.2016, în sensul că " principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

CJUE a apreciat că, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, aceasta reţinând astfel la paragraful 56 că " domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională, şi care prevalează deciziei Curţii Constituţionale şi implicit C. civ. Român, invocat de recurentul - reclamant, permite aplicarea art. 66 în situaţiile arătate, sub condiţia verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece, la data săvârşirii neregulii era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune.

De altfel, la paginile 10,12, 18 din Nota de constatare, pârâtul a menţionat expres că a aplicat definiţia neregulii conţinută de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, potrivit căruia, prin " neregularitate" trebuie să se înţeleagă " orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau au putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Regulamentul se aplică direct în legislaţia naţională, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu aceasta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislaţiei europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Este esenţial a se face distincţia, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte şi procedura de constatare a acestor nereguli şi de stabilire a corecţiilor bugetare, pe de altă parte.

Faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, în mod evident urmează a fi încadrate ca nereguli în funcţie de reglementarea legală în vigoare la data săvârşirii acestora (art. 20 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care nu diferă însă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011). În ceea ce priveşte procedura propriu-zisă, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea O.G. nr. 79/2003".

Din interpretarea per a contrario a acestui text rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

Împrejurarea ca abaterile calificate drept nereguli au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanţă în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare, întrucât, încadrarea abaterilor ca nereguli se face potrivit reglementărilor legale existente la data săvârşitii acestora, iar activitatea de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

În plus, prin Hotărârea din data de 26.05.2016 pronunţată de CJUE în cauzele C-260/14 şi C-261/14, s-a statuat că "art. 98 alin. (2) primul paragraf, Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995".

În consecinţă, se arată că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern, intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest Regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanţare, precum şi cele reţinute de CJUE în cadrul Hotărârii din data de 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, în mod temeinic a reţinut instanţa de fond că motivul legat de aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, este neîntemeiat, implicit încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi, invocat de recurenta - reclamantă în susţinerea cererii de suspendare a executării Notei de constatare, nefiind întrunită condiţia cazului bine justificat prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Se constată astfel că aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, a fost singurul motiv invocat de recurentul-reclamant în susţinerea cererii de suspendare a executării Notei de constatare, în recurs acesta susţinând în plus că a fost " demarată de către pârâtă executarea silită", fără a anexa şi înscrisuri doveditoare în acest sens, acest argument putând fi adus, eventual, în legătură cu condiţia privind prevenirea unei pagube iminente.

Înalta Curte reţine că, în raport de prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru admiterea cererii de suspendare trebuie întrunite cumulativ atât condiţia pagubei iminente, cât şi condiţia cazului bine justificat. Astfel, nefiind îndeplinită condiţia cazului bine justificat, nu se mai impune a se analiza dacă a fost îndeplinită şi condiţia pagubei iminente, respectiv argumentele recurentului referitoare la demararea procedurilor de executare silită.

Chiar dacă s-ar face abstracţie de regula conform căreia cele două condiţii - paguba iminentă şi cazul bine justificat - ar trebui să fie îndeplinite cumulativ - argumentul recurentului - reclamant, privind demararea procedurilor de executare silită nu poate fi reţinut, pe de o parte, deoarece nu s-au depus dovezi în acest sens şi pe de altă parte, deoarece executarea unei obligaţii bugetare stabilită prin actul administrativ, nu poate constitui prin ea însăşi o pagubă, chiar dacă, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, întrucât din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Astfel, îndeplinirea condiţiei prevenirii unei pagube iminente nu este dovedită şi demonstrată prin simpla susţinere că plata sumei respective conduce la producerea unei prejudiciu patrimonial, întrucât astfel s-ar ajunge la concluzia ca această cerinţă este presupusă în majoritatea actelor administrative din această categorie, ceea ce ar contraveni caracterului de excepţie al instituţiei suspendării executării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004.

Apreciază instanţa de control judiciar că argumentul recurentului - reclamant, referitor la punerea în executare a actului administrativ, nu este în măsură să dovedească caracterul ilicit al diminuării patrimoniului, partea limitându-se la simple susţineri, neînsoţite de dovezi, în condiţiile în care, orice nerespectare a legislaţiei din domeniu conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume si, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurentul -reclamant cu privire la soluţia dată de instanţa de fond pe cererea de suspendare a executării notei de constatare, prin raportare la considerentele Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 şi C -261/14.

În ceea ce priveşte fondul raportului litigios, Înalta Curte reţine că neregulile constatate vizează încălcarea normativelor legale în materie de achiziţii în atribuirea contractului de lucrări nr. x/06.06.2011, către contractorul S.C. A. S.R.L., corecţia aplicată fiind de 10% din valoarea acestui contract.

În concret, referitor la atribuirea contractului mai sus arătat, încheiat cu S.C. A. S.R.L., în urma verificărilor efectuate, s-a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, respectiv art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2.7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Astfel, s-a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat la cap. V.10 - "Informaţii privind subcontractanţii" din fişa de date a achiziţiei, îndeplinirea următoarei cerinţe minime:

"Subcontractanţii vor prezenta în mod obligatoriu:

- Certificatul constatator emis de ONRC

- CUI

- Prezentarea în ofertă a formularului Anexa 10 - Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic".

Susţine recurentul - reclamant cu privire la această cerinţă că a fost efectuată în baza prevederilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziţie, conform cărora " în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Se constată astfel că, prin aceste norme legiuitorul a impus ca pentru subcontractanţi să se menţioneze doar partea/părţile din contract pe care le vor subcontracta precum şi datele de recunoaştere ale acestora.

În ceea ce priveşte datele de recunoaştere, elocvente în acest sens sunt Certificatul constatator emis de ONRC şi CUI, din conţinutul lor rezultând că societatea comercială subcontractantă există şi are înscris ca obiect de activitate partea subcontractată.

Se constată însă că, suplimentar, autoritatea contractantă a impus ca subcontractanţii să prezinte " în mod obligatoriu" Formularul Anexa 10 - Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic", deşi, articolul 11 alin. (7) din O.U.G. nr. 925/2006 prevede că " autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens".

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerinţă minimă de calificare impusă ofertanţilor, contrară dispoziţiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achiziţiilor publice, astfel că, echipa de control a dispus, în mod temeinic şi legal, aplicarea unei corecţii financiare recurentului - reclamant, pentru că acesta a săvârşit-o.

Articolul 188 alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, prevede că " În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului …. g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze."

Totodată, dispoziţiile art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, stipulează că " (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică."

De asemenea, conform art. 176 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului", intenţia legiuitorului în elaborarea acestui text legal, vizând dreptul autorităţii contractante de a se asigura că ofertantul (şi nu eventualii subcontractanţi ai acestuia) are capacitatea de a finaliza contractul de achiziţie publică în parametrii solicitaţi prin caietul de sarcini.

Se constantă astfel că textul legal antemenţionat face trimitere expresă numai la ofertant, deoarece între acesta şi autoritatea contractantă există raporturi contractuale. Subcontractantul este şi va rămâne, atât în cadrul procedurii de atribuire, cât şi în perioada executării contractului de achiziţie, un terţ faţă de autoritatea contractantă, acesta fiind pe deplin răspunzător de modul în care îşi îndeplineşte obligaţiile numai faţă de contractant, nu şi faţă de autoritatea contractantă.

Avându-se astfel în vedere prevederile legale mai sus menţionate, se constată că legiuitorul conferă dreptul autorităţii contractante de a solicita "informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze", însă, autoritatea contractantă, impunând obligaţia de prezentare a unor informaţii referitoare la subcontractanţi, în speţă "Declaraţia privind situaţia personală a operatorului economic", a impus în realitate îndeplinirea unor criterii de calificare de către subcontractanţi, aceasta depăşindu-şi dreptul privind solicitarea de informaţii pentru subcontractanţi şi încălcând astfel prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, menţionate anterior.

Deopotrivă, Înalta Curte apreciază că cerinţele recurentului - reclamant - autoritate contractantă, privind îndeplinirea unor criterii de calificare de catre eventualii subcontractanţi, ar fi putut împiedica anumiţi potenţiali ofertanţi să participe la procedura de atribuire, din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire, restricţionându-se astfel dreptul operatorilor economici de a subcotractanta către subcontractanţi care nu îndeplinesc cerinţele de calificare impuse prin fişa de date a achiziţiei.

Astfel, instanţa de recurs reţine că în mod corect s-a stabilit că este restrictivă cerinţa potrivit căreia "Subcontractanţii vor prezenta în mod obligatoriu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Prezentarea în ofertă a Formularului Anexa nr. 10 - Declaraţie privind situţia personală a operatorului economic", fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 11 alin. (7), mai sus menţionate şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ce prevăd că " (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

În raport de disp. art. 45 alin. (1), (2), art. 188 alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu disp. art. 96 alin. (1), (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă că legiuitorul a conferit atât dreptul ofertantului/candidatului de a subcontracta o parte din servicii, cât şi dreptul autorităţii contractante de a solicita numai "informaţii privind proporţia în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanţi şi specializarea acestora".

Întrucât contractul de achiziţie publică se încheie doar cu contractantul câştigător care este singurul răspunzător de îndeplinirea obligaţiilor contractuale faţă de autoritatea contractantă, subcontractanţii având calitatea de terţi în raport de contractul încheiat, este lipsită de relevanţă şi restrictivă condiţia impusă de autoritatea contractantă recurentă, care conduce şi la descalificarea ofertantului, cu implicaţii şi în ceea ce priveşte realizarea unei concurenţe reale în obţinerea contractului de achiziţie.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că judecătorul primei instanţe în mod temeinic a reţinut că nota de constatare este legală, în condiţiile în care recurentul - reclamant a impus obligaţia de prezentare a unor informaţii referitoare la subcontractanţi pe care legea le interzicea, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveştre solicitarea de la Capitolul V.3 - " Capacitatea economică şi financiară" din fişa de date a achiziţiei, potrivit căreia Scrisoare de bonitate trebuie să cuprindă şi faptul că operatorul economic figurează/nu figurează în (CIP), istoricul incidentelor de plăţi majore înregistrate la CIP", instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului că, incidentul de plată reprezintă neîndeplinirea întocmai şi la timp a obligaţiilor titularilor de cont în timpul procesului de decontare a instrumentului de plată, obligaţii rezultate prin efectul legii, a căror neîndeplinire este adusă la cunoştinţă Centralei Incidentelor de Plăţi (CIP) de către persoanele declarante.

Relevante sunt sub acest aspect dispoziţiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică, ce prevăd că: " "(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului", precum şi dispoziţiile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd că " Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic;

b) Abrogată de O.U.G. nr. 76/2010

c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit;

c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;

d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională;

e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie."

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora " autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Raportat la aceste prevederi, instanţa de control judiciar apreciază că cerinţa impusă la Capitolul V.3, cu privire la conţinutul Scrisorii de bonitate nu are legătură strânsă cu obiectul contractului, depăşind ceea ce este strict necesar pentru buna executare a contractului, istoricul litigiilor neprezentând relevanţă raportat la valoarea, natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Înalta Curte consideră că autoritatea contractantă avea posibilitatea de a se fi asigurat că un ofertant este în măsură să îndeplinească contractul şi să rezolve eventualele dificultăţi legale de îndeplinirea acestuia, prin extrase bancare, ce ar putea dovedi lichidităţile deţinute în prezent în conturi de operatorul economic, sau prin anumite garanţii bancare.

Astfel, în condiţiile în care cerinţa impusă nu are legătură strânsă cu obiectul contractului, se constată că aceasta nu este justificată, restricţionându-se astfel nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nefiind asigurată o competiţie adecvată.

Instanţa de control judiciar are în vedere deopotrivă dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Astfel, prin impunerea acestei cerinţe au fost încălcate disp. art. 178 alin. (2) şi art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acest context sunt relevante şi dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora " "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Astfel, în situaţia excepţională, în care impune o astfel de condiţie, disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 obligă autoritatea contractantă să motiveze respectivele cerinţe impuse.

Or, în cazul recurentului - reclamant, se constată că nu a elaborat nici o Notă Justificativă, ci doar a afirmat că este necesară.

În ceea ce priveşte stabilirea factorilor de evaluare, se constată că, în cadrul Fişei de date de achiziţiei, autoritatea contractantă a stabilit, ca şi criteriu de atribuire " Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", cu următoarea pondere: 50% preţul ofertei, 20% - Programul de asigurare a calităţii lucrărilor, 20% proceduri tehnice de execuţie a lucrărilor, 10% planul propriu de protecţie a mediului".

Prin această Fişă de date a achiziţiei, la punctajul corespunzător numărului procedurilor tehnice de execuţie, formula de calcul este P3A=5-NP lipsă x PP unde "5" reprezintă punctajul maxim alocat pentru numărul total de proceduri, urmând ca acest număr total de proceduri să fie stabilit de comisia de evaluare, corespunzător specificaţiilor caietului/caietelor de sarcini şi reglementărilor tehnice în vigoare), iar, în ceea ce priveşte Factorul de evaluare P3" Procedurile tehnice de execuţie a lucrărilor", pentru care s-a menţionat că se puteau obţine maxim 20 de puncte, recurentul - reclamant a stabilit că acesta presupune punctarea a doi subfactori de evaluare, respectiv P3A - ce reprezintă Lista procedurilor tehnice de execuţie şi Numărul procedurilor tehnice de execuţie, pentru care se puteau obţine 5 puncte şi P3B - Procedurile tehnice de execuţie - conţinut, pentru care se puteau obţine 15 puncte.

Prima instanţă a confirmat soluţia administrativă şi a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire", precum şi prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006, potrivit carora:

"1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul".

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi" şi, de asemenea, prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit carora "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini".

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, judecătorul fondului a reţinut că se poate crea un arbitrariu în evaluare, în condiţiile în care modul de divizare a lucrării pe obiective nu era cunoscut ofertanţilor.

Argumentele recurentului în sensul că "nu există posibilitate de distorsionare a rezultatului...atâta timp cât numărul total de proceduri, odată stabilit în baza Caietelor de sarcini aferente PT şi a normelor tehnice în vigoare, este acelaşi pentru toţi ofertanţii", sunt nefondate, în condiţiile în care fiecare ofertant putea avea o viziune diferită asupra modului în care trebuie împărţită lucrarea pe etape, subetape, etc., nearătându-se modul în care se va urmări corespondenţa între fiecare obiectiv al lucrării şi procedeele tehnice propuse pentru acel obiectiv, neştiindu-se exact care sunt criteriile care se vor utiliza, dacă se permite vreun grad de abatere, etc.

Aşadar, se constată că nu au fost respectate dispoziţiile legale referitoare la claritatea şi detalierea modului de calcul pentru fiecare factor de evaluare în parte, recurentul - reclamant neindicând care este numărul obiectivelor lucrării, respectiv care este numărul total al procedurilor tehnice de execuţie.

Astfel cum corect a reţinut şi intimatul - pârât, punctajul stabilit de recurentul - reclamant este alocat unor factori de evaluare ce nu pot fi concret măsuraţi, în condiţiile în care relevanţa metodologiei de punctare a fiecărui factor este stabilită de autoritatea contractantă în mod subiectiv, nefiind elaborată o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor şi neştiindu-se exact care sunt criteriile care se vor utiliza.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că neclaritatea factorilor de evaluare creează posibilitatea unor aprecieri subiective, atât din partea ofertanţilor, cât şi din partea membrilor comisiei de evaluare, în condiţiile în care modul de divizare a lucrării pe obiective nu era cunoscut ofertanţilor, încălcându-se astfel principiul transparenţei şi principiul tratamentului egal, ce guvernează achiziţiile publice.

Faptul că " numărul total de proceduri va fi stabilit de comisia de evaluare", creează posibilitatea unor aprecieri subiective, ce nu permite o departajare adecvată şi transparentă a ofertanţilor, încălcându-se astfel prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 şi 15 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora factorii de evaluare ai ofertei, ponderea relativă a acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, trebuie să fie definiţi clar în documentaţia de atribuire.

Argumentul recurentului - reclamant, în sensul că nu au existat contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire, nu este de natură să înlăture abaterea de la legalitate sau să conducă la concluzia certă că nu a existat niciun operator economic potenţial ofertant care să fi fost descurajat de cerinţa impusă.

De asemenea, nici argumentul că nu au existat solicitări de clarificări la documentaţia de atribuire, nu este apt să înlăture neregula constatată, neconstituind un criteriul al legalităţii procedurii, fiind obligatorie respectarea legislaţiei comunitare şi naţionale în vigoare, obligaţie asumată potrivit art. 9 alin. (2) din contractul de finanţare a cărei nerespectare conduce la aplicarea de corecţii financiare.

Aşa fiind, instanţa de control judiciar apreciază că recurentul - reclamant în calitate de beneficiar al fondurilor europene a săvârşit o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.UG. nr. 66/2011 care reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Împrejurarea că ofertanţii nu au formulat clarificări cu privire la criteriile de calificare şi selecţie şi nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceştia nu au considerat ca fiind restrictive cerinţele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici şi nu o obligaţie.

În concluzie, din perspectiva definirii legale a neregulii, nu are relevanţă că nu s-au solicitat clarificări sau că nu a fost depusă nici o contestaţie cu privire la procedura de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului-reclamant in sensul ca nu a existat un prejudiciu, nefiind în nici un caz prejudiciate interesele Uniunii Europene, Înalta Curte o apreciază, de asemenea, ca fiind neîntemeiată, prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

Astfel, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 prevede că:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 prevede că:

"neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca (un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului,ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al proporţionalităţii, astfel cum acestea sunt reglementate de dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, încălcarea legislaţiei naţionale face ca respectivele cheltuieli să devină neeligibile iar efectuarea unor cheltuieli neeligibile produce un prejudiciu în bugetul comunitar şi în bugetul naţional de cofinanţare.

Aşa cum s-a arătat anterior, atât legislaţia comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE) cât şi cea naţională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârşirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancţiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci şi în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale si/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Aşadar, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţiei în şedinţa din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Cum în speţă nu s-a făcut dovada că abaterea săvârşită s-ar încadra în una din situaţiile expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului, atunci nu se poate dispune anularea actelor emise de autoritatea recurentă pentru motivul inexistenţei prejudiciului.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că susţinerile recurentului-reclamant cu privire la inexistenţa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a trei nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/06.06.2011, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a fost aplicată o corecţie de 10% din valoarea contractului, menţinută de instanţa de fond, ca " rezonabilă" şi necriticată de recurentul - reclamant prin recursul ce face obiectul prezentei judecăţi.

Astfel, Înalta Curte constată că motivele de casare formulate nu pot determina reformarea sau casarea sentinţei cu trimitere spre rejudecare, aşa încât, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de faţă, ca nefondat, sentinţa pronunţată de prima instanţă urmând a fi menţinută, ca legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Consiliul Local Anina - Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Anina împotriva sentinţei civile nr. 2312 din 30 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2019.