Incompatibility of local councilors: fiscal invoices for incidental services do not constitute prohibited commercial contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 21.12.2016 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea raportului de evaluare emis de către pârâtă la data de 15.11.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 72/CA din 30 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 72/CA din 30 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului arată că deţine calitatea de consilier local în cadrul Consiliului Local Eforie, jud. Constanţa în mandatele 2012-2016 şi 2016-2020 şi că A. nu a încheiat niciodată un contract comercial cu Primăria Eforie sau cu S.C. B. S.A., însă a eliberat bonuri fiscale şi facturi la cerere pentru bonurile fiscale emise în perioada 2012-2014, ca urmare a unor lucrări de vulcanizare către S.C. B. S.A. sau angajaţi ai Primăriei Eforie, ocazional, fără a avea contracte comerciale cu o altă persoană juridică din sistemul public.

Menţionează că desfăşoară această activitate comercială către diverse persoane fizice sau juridice şi că înregistrează toate veniturile în contabilitatea societăţii, vulcanizarea fiind singura din zonă.

Mai arată că: persoanele care se prezintă la vulcanizare sunt servite în mod egal; li s-au eliberat bonuri fiscale pentru operaţiunile efectuate, iar când s-au efectuat vulcanizări către S.C. B. S.A. s-au întocmit şi facturi pentru bonurile fiscale eliberate; nu a încheiat niciun contract comercial cu autorităţile locale, şoferii instituţiilor publice locale fiind trataţi ca orice alţi clienţi; şoferii sau delegaţii acestor instituţii obţineau deconturile aferente valorilor menţionate în bonurile fiscale, deconturile fiind întocmite de către personalul autorizat în acest sens din cadrul Primăriei Eforie sau din cadrul S.C. B. S.A..

Arată că, întrucât prin raportul de evaluare nu se face referire la numărul de contract aferent facturilor emise şi menţionate în raport, nu s-a făcut dovada acelor contracte, astfel că sentinţa recurată este netemeinică, deoarece nu se poate susţine că prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 sunt în concordanţă cu prevederile art. 1766 din noul C. civ. cu privire la contractul de furnizare, respectiv o varietate a contractului de vânzare.

Susţine că, în ceea ce priveşte prestarea serviciilor, normele contractului de furnizare nu cuprind niciun fel de menţiune, aspectele specifice rămânând la aprecierea părţilor contractante, care urmează să stabilească natura şi calitatea serviciilor, termenul de prestare şi preţul serviciilor, ceea ce presupune că beneficiarul îşi alege prestatorul de servicii, astfel că în mod greşit s-a apreciat că în cauză este vorba despre contracte de furnizare.

În speţă, arată că A. nu a făcut niciodată o ofertă în acest sens instituţiilor locale şi nu a participat niciodată la licitaţii organizate de către Primărie sau Consiliul Local în vederea obţinerii unui contract de furnizare servicii.

În consecinţă, susţine că întrucât pe facturile fiscale nu este menţionat vreun contract, natura serviciilor oferite este cea specifică unei vulcanizări şi nu s-au realizat în baza unui contract de furnizare servicii.

Invocă faptul că potrivit Deciziei nr. 1017/26.03.2009, pronunţată în recurs de secţia comercială a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, factura fiscală are calitatea de document justificativ care stă la baza înregistrărilor în contabilitatea furnizorului sau cumpărătorului şi reprezintă un mijloc de probă cu privire la operaţiunea efectuată.

Prin urmare, recurentul-reclamant consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile de incompatibilitate prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, deoarece veniturile obţinute de A. nu fac obiectul unei relaţii comerciale exclusive şi nici nu au fost efectuate în baza unui contract comercial de furnizare servicii, aceste venituri având un caracter ocazional, pentru care s-au întocmit documente fiscale.

4. Apărările intimatei-pârâte

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate, apreciind că prima instanţă a reţinut în mod corect existenţa situaţiei de incompatibilitate, având în vedere că facturile emise de A. dovedesc încheierea unor contracte comerciale de furnizare şi prestări de servicii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea raportului de evaluare nr. 47199/G/II emis de către pârâtă la data de 15.11.2016.

Prin Raportul de evaluare nr. x/15.11.2016 s-a reţinut că în mandatul 2012-2016, recurentul s-a aflat în situaţie de incompatibilitate, deţinând concomitent funcţia de consilier local în cadrul Consiliului local al Oraşului Eforie şi funcţia de titular la A., care a încheiat 10 contracte comerciale de prestări servicii cu Primăria Eforie şi S.C. B. S.A., persoana evaluată încălcând dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a reţinut, drept dovadă a contractelor comerciale de prestări servicii, facturile şi bonurile fiscale în valoare totală de 7.380 RON, apreciind că achiziţiile directe sunt tot contracte, fie de prestări servicii, fie de furnizare, numai că modul lor de încheiere este diferit, a constatat că nu prezintă relevanţă faptul că încheierea contractelor s-a realizat în formă simplificată, prin emiterea facturilor fiscale de către furnizor, urmată de plata produselor efectuată de beneficiar, adică fără încheierea unui contract de furnizare produse ca atare în formă scrisă, dat fiind caracterul consensual al contractelor. A apreciat că facturile aflate la dosar dovedesc relaţia comercială, iar legea nu prevede în mod expres ca un contract comercial să fie realizat respectând o anumită formulă sau condiţii speciale. Mai mult a invocat prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei (...) nu depăşeşte echivalentul a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziţie publică."

De asemenea, intimata-pârâtă susţine că facturile aflate la dosar dovedesc relaţia comercială, iar contractele comerciale sunt, prin natura lor, contracte consensuale, care nu implică întocmirea unui înscris probator.

Înalta Curte constată, raportat la situaţia de fapt reţinută şi dispoziţiile legale în baza cărora a fost emis raportul de evaluare, că instanţa de fond a reţinut în mod greşit legalitatea raportului de evaluare contestat, apreciind că sunt întrunite elementele stării de incompatibilitate constatate de intimata-pârâtă, iar motivele de recurs sunt fondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, care se regăsesc în Capitolul III - Incompatibilităţi, Secţiunea a 4-a - Incompatibilităţi privind aleşii locali:

"Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Instanţa de fond a stabilit că facturile şi bonurile fiscale depuse la dosar atestă încheierea unor convenţii între A. şi Oraşul Eforie, respectiv S.C. B. S.A., sub forma comenzii urmate de executare, în acord cu prevederile art. 1178 C. civ.

Înalta Curte apreciază că o asemenea interpretare este eronată.

Este de subliniat că, sesizată cu excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor care reglementează incompatibilităţile funcţiei publice, Curtea Constituţională a arătat că incompatibilitatea stabilită prin dispoziţiile legale "are ca finalitate garantarea exercitării cu imparţialitate a funcţiilor publice şi se circumscrie înseşi denumirii Legii nr. 161/2003, şi anume constituie o măsură pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, precum şi pentru prevenirea şi sancţionarea corupţiei" (Decizia nr. 445 din 31 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 384 din 5 iunie 2009).

Curtea Constituţională a mai reţinut că "incompatibilitatea de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective a fost instituită de legiuitor ţinând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleşilor locali. Astfel, dispoziţiile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003." (Decizia nr. 1076 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 603 din 26 august 2011).

Având în vedere că starea de incompatibilitate este prevăzută de lege în scopul asigurării transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru prevenirea şi combaterea corupţiei, în condiţiile în care regimul incompatibilităţii reprezintă o restrângere a exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie, interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor prin care se reglementează incompatibilităţile se realizează în contextul întregului act normativ, sunt de strictă interpretare şi aplicare şi nu pot fi extinse şi aplicate unor situaţii pe care legiuitorul nu le-a prevăzut.

Raportat la dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, având în vedere situaţia de fapt în cauză, rezultă că intenţia legiuitorului a fost aceea ca aleşii locali, consilierii locali, care au funcţia de administrator, precum şi calitatea de asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

Starea de incompatibilitate poate fi stabilită numai prin raportare strictă la dispoziţiile care o reglementează, la atribuţiile exercitate în calitate de ales local, respectiv la funcţia de administrator şi calitatea de asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, respectiv la natura operaţiunilor vizate, încheierea de contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere.

În materie contractuală, încheierea contractului se realizează prin exprimarea acordului de voinţă al părţilor. Încheierea contractelor comerciale, în sensul acestor dispoziţii, de natură să atragă starea de incompatibilitate, presupune o participare din partea alesului local, căruia norma legală i se adresează, la încheierea respectivelor contracte, exprimarea unui acord, o manifestare de voinţă a acestuia pentru încheierea contractelor.

De principiu, pentru existenţa unui conflict de interese, persoana în cauză trebuie să ia o decizie care să influenţeze un interes personal, iar pentru a se afla într-o situaţie de incompatibilitate nu trebuie să ia nicio decizie, fiind suficient faptul că ocupă concomitent două sau mai multe funcţii al căror cumul este interzis de lege, astfel cum prevede chiar Ghidul privind incompatibilităţile şi conflictele de interese emis de Agenţia Naţională de Integritate. În mod evident, având în vedere că funcţiile deţinute în stare de incompatibilitate se influenţează sau se pot influenţa reciproc, funcţia publică nemaiputând fi exercitată în condiţii de obiectivitate şi imparţialitate, ocuparea acestor funcţii implică faptul că persoana în cauză are cunoştinţă de ocuparea acestora, pentru a se manifesta diligent în exercitarea funcţiei de demnitate publică şi a nu se afla în stare de incompatibilitate.

Starea de incompatibilitate în cauză nu rezultă din simpla ocupare a unor funcţii, pentru că alesului local nu îi este interzis de legiuitor să deţină funcţia de administrator şi asociat la societăţile comerciale, ci să încheie contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care face parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective, ci rezultă din încheierea de contracte de către acesta cu respectivele entităţi.

O altă interpretare a textelor de lege nu ar ţine seama de finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea cazului de incompatibilitate, aceea de a preveni apariţia unor situaţii în care exercitarea simultană a două sau mai multe funcţii de demnitate publică şi în domeniul privat ar putea influenţa decizia pe care un oficial o adoptă în exercitarea competenţelor sale legale, reprezentând o garanţie pentru exercitarea funcţiei publice în condiţii de imparţialitate şi transparenţă, cu scopul protejării interesului public.

Cu alte cuvinte, încheierea unui contract, indiferent de forma acestuia presupune o atitudine activă din partea persoanelor implicate, iar simpla emitere a unei facturi sau a unui bon fiscal pentru anumite achiziţii sau servicii nu îndeplineşte condiţia cazului de incompatibilitate.

Din acest considerent, art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, invocat de către intimata-pârâtă prin întâmpinare, nu are relevanţă, textul de lege vizând o altă ipoteză, în care autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în limita sumei de 15.000 euro, or, în speţă, este vorba despre mici prestări de servicii făcute unor persoane fizice, care ulterior au fost decontate în baza raporturilor acestor din urmă persoane cu Primăria Oraşului Eforie.

Practic, în interpretarea intimatei-pârâte, ar deveni incompatibilitate simpla deţinere a calităţii de administrator sau asociat, şi nu încheierea de contracte, când de fapt, dacă ar fi dorit astfel, legiuitorul ar fi optat pentru o altă formă a textului, care să lege interdicţia de simpla deţinere a funcţiei de consilier şi a calităţii de asociat sau administrator, fără a face referire la încheierea de contracte. De asemenea, în caz contrar, dispoziţiile legale ar fi făcut trimitere în mod direct la interdicţia de încheiere a contractelor şi nu la încheierea contractelor de către alesul local.

Aceeaşi concluzie rezultă şi din corelarea dispoziţiilor art. 90 cu cele ale art. 92 din Legea nr. 161/2003, care prevăd, pe de o parte; "(2) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au contracte încheiate cu încălcarea art. 90 au obligaţia ca, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, să renunţe la contractele încheiate. Orice persoană poate sesiza secretarul unităţii administrativ-teritoriale", iar pe de altă parte:

"(1) Încălcarea dispoziţiilor art. 90 atrage încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor." Constatarea încetării mandatului de consilier local sau consilier judeţean se face prin ordin al prefectului, potrivit alin. (4). De altfel, conform alin. (6), prevederile alin. (1) nu se aplică dacă, până la emiterea ordinului de către prefect, se face dovada că încălcarea dispoziţiilor art. 90 a încetat.

Înalta Curte constată că la încheierea contractelor fac trimitere şi aceste dispoziţii referitoare la renunţarea la contracte şi încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor, iar în cazul unor contracte în formă simplificată, a unor achiziţii de produse efectuate de diferite persoane din cadrul instituţiilor, la diferite momente, pe bază de bon fiscal sau factură, de la societăţile la care consilierul local deţine calitatea de asociat, administrator sau titular al unei întreprinderi individuale, având ca activitate comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominant de produse alimentare, băuturi şi tutun, ori diverse prestări de servicii, pentru care nu s-a probat că au implicat o participare a consilierului local, o manifestare de voinţă a acestuia, de care nici nu a avut cunoştinţă şi în raport cu care nu a avut posibilitatea de se conforma, pentru a nu se afla în stare de incompatibilitate, nu i se poate imputa acestuia o stare de incompatibilitate.

Prin urmare, raportat la situaţia de fapt şi dispoziţiile legale incidente, recursul este fondat, instanţa de fond apreciind în mod eronat că situaţia reţinută în Raportul de evaluare nr. x/15.11.2016 întruneşte elementele stării de incompatibilitate, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 72/CA din 30 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând: va admite acţiunea formulată de reclamantul A. şi va anula raportul de evaluare nr. x/15.11.2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 72/CA din 30 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamantul A..

Anulează raportul de evaluare nr. x/15.11.2016.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 martie 2020.