Vertical agreement on heat cost allocator tariffs as price-fixing restriction by object under competition law

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. x/2018, la data de 06.03.2018, reclamanta Regia Autonomă de Gospodărie Comunală şi Locativă Paşcani a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 50 din 25.09.2017 emisă de Consiliul Concurentei respectiv încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) si c din Legea Concurentei 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, solicitând anularea deciziei nr. 50/25.09.2017, exonerarea de la plata sumei de 37.136 RON reprezentând 0,5 % din cifra de afaceri realizata în anul 2016 şi suspendarea executării deciziei până la judecarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 5481 din 19 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Regia Autonomă de Gospodărie Comunală şi Locativă Paşcani, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 5481 din 19 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Regia Autonomă de Gospodărire Comunală şi Locativă Paşcani,solicitând casarea hotărârii şi admiterea cererii sale de chemare în judecată.

Se susţine că prin ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 907 din data de 08.12.2011 investigaţia a fost extinsă asupra unui număr de 41 de societăţi, cu referire la piaţa serviciilor de exploatare a repartitoarelor de căldura sau asociate acestora.

Aceste servicii sunt conexe serviciilor de alimentare cu energie termică, fiind prestate pentru consumatorii de energie termica din imobilele de tip condominiu. Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire constau în citirea indexilor repartitoarelor, respectiv în defalcarea costurilor pentru consumatorii din condominii.

Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri sunt prestate numai de către întreprinderi autorizate de către Autoritatea Naţionala de Reglementare in Energie A.N.R.E- RAGCL Paşcani fiind autorizata in acest sens.

Recurenta arată că în Municipiul Paşcani, în perioada 2002-2003, a fost implementat Programul de investiţii PHARE RO 0108.04.01 privind montarea sistemelor de repartitoare de costuri pentru energie termică, proiect în parteneriat cu Guvernul României, Primăria Municipiului Paşcani şi Asociaţiile de locatari/proprietari existente la acea data pe raza municipiului.

În cadrul acestui proiect firma "A." a câştigat licitaţia pentru furnizarea sistemelor de repartitoare, drept urmare în 2.547 apartamente din municipiul Paşcani au fost montate 7.000 de repartitoare produse de către firma A.. Aceste repartitoare urmau să fie exploatate de "A.", firmă care avea licenţă pentru exploatarea acestor repartitoare.

În anul 2004 o altă firma de repartitoare de costuri a demontat şi înlocuit 1.800 de repartitoare din cadrul aceluiaşi program, iar faptele au făcut obiectul anchetei Corpului de Control al Prim-Ministrului şi a Consultanţei din cadrul programului PHARE. În urma acestor controale au fost aplicate sancţiuni şi s-a dispus repunerea la loc a repartitoarelor demontate.

În anul 2007 firma A. a închis sediul din municipiul Paşcani, drept pentru care R.A.G.C.L. Paşcani, ca furnizor de energie termică în sistem centralizat, a venit în sprijinul locatarilor şi asociaţiilor, obţinând de la Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice (A.N.R.S.C) autorizarea de exploatare a repartitoarelor A.. Pentru exploatarea şi gestionarea acestor tipuri de repartitoare de costuri a fost necesar un program/aplicaţie software cu licenţă. Astfel, Regia a fost nevoită să încheie cu "A." Botoşani un contract pentru licenţierea programului x, program de exploatare şi gestionare a repartitoarelor de costuri. Acest contract a fost semnat, aşa cum specifica şi A.N.R.S.C. în investigaţia demarată, având condiţii în interesul abonaţilor finali.

Instanţa cât şi Consiliul Concurentei au reţinut total greşit faptul ca RAGCL Paşcani ar fi încheiat înţelegeri cu firma A. privind exploatarea repartitoarelor de costuri pentru încălzire, respectiv au fixat tarifele de vânzare a serviciilor către clienţii finali.

Menţionează că R.A.G.C.L.Paşcani a înţeles să păstreze în continuare tariful practicat până la acea dată de către fostul operator "A." Botoşani pe raza municipiului Paşcani.

Aşa cum se constată din documentele pe care le anexează, ponderea veniturilor din exploatarea acestor repartitoare este de doar 0,44% din totalul cifrei de afaceri, principalele activităţi productive ale RAGCL Paşcani ca regie de stat fiind: producerea energiei termice; producerea energiei electrice; transport public de persoane; servicii de salubrizare.

Mai mult, în toată această perioadă R.A.G.C.L. Paşcani nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Paşcani sau în alte localităţi, rezumându-se la obiectul iniţial, acela de a asigura repartizarea costurilor cu energia termică în sistem centralizat utilizând repartitoare montate prin Programul PHARE 0101.04.01.

Se mai precizează că "B." S.R.L. a montat sisteme de repartitoare de costuri de un alt tip decât cele montate de "A." Botoşani, în câteva din apartamente situate în municipiul Paşcani, în perioada 2007-2010, fără a fi obstructionaţi de Regie, în dubla calitate atât de furnizor de energie termică în sistem centralizat cât şi de operator licenţiat pentru operarea şi gestionarea repartitoarelor de costuri RME 95 şi Futura, repartitoare produse de firma "A.".

Consideră că încheierea contractelor de licenţă nu a încălcat cu nimic prevederile art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece chiar dacă în contract s-au trecut prevederi privind preţul contractului, nu s-au creat premise pentru "împiedicarea, restricţionarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa romanească ori pe o parte a acesteia", prevederile contractuale au fost negociate în favoarea clienţilor finali, Regia având tot interesul ca aceştia să fie mulţumiţi şi să rămână beneficiarii sistemului centralizat de termoficare.

Ţinând cont de contractele încheiate între RAGCL Pascani şi A., analizate de Consiliul Concurentei contracte care au stat la baza relaţiilor comerciale dintre părţi, ele pot fi calificate ca fiind contracte de agent, având în vedere faptul că regia nu a făcut nimic altceva decât sa continuie treaba începută de A. în urma câştigării licitaiei PHARE. Aceste contracte pun la dispoziţia regiei software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri.

Conform art. 5 din lege "sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de intreprinderi şi practici concertate care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea restrângerea ori denaturarea concurentei pe piaţa romanească sau pe o parte a acesteia, în special cele care stabilesc, direct sau indirect preturi de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare . . . . . . . . . .,,

În opinia recurentei, pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 este necesara îndeplinirea cumulativa a următoarelor condiţii:

- Existenta a cel puţin doua intreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi

- Existenta unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de intreprinderi

- Înţelegerea unei asociaţii de întreprinderi care sa aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească.

Potrivit jurisprudentei europene aceste trei condiţii trebuie îndeplinite pentru a se putea stabili că ansamblul de acte materiale săvârşite de către părţile implicate reprezintă o încălcare singulară şi continuă.

Prin aceasta decizie Consiliul Concurentei a reţinut greşit faptul că o întreprindere în cauză care nu a participat direct la toate elementele constitutive ale înţelegerii globale nu poate fi scutita de responsabilitate pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din legea concurentei.

O astfel de concluzie contravine principiului potrivit căruia răspunderea pentru astfel de încălcări este personală, eludând principiul analizei individuale a probelor prezentate, încălcând dreptul la apărare al întreprinderilor implicate.

La pct. 319 Consiliul a reţinut că "faptele anticoncurenţiale ale părţilor implicate reprezintă elemente constitutive ale unor înţelegeri continue si unice de fixare a tarifelor aferente serviciilor de exploatare a repartitoarelor de costuri, or, se arată că RAGCL Paşcani nu a făcut decât sa respecte şi să continue clauzele contractuale impuse prin licitaţia PHARE câştigată de A..

Alin 1 art. 5 din lege nu face distincţie între înţelegeri orizontale încheiate intre operatori economici concurenţi si înţelegerile încheiate între operatori economici neconcurenţi, situaţi la niveluri diferite ale lanţului producţie - distribuţie, denumite înţelegeri verticale.

Consideră greşit şi pct. 325 din aceasta decizie prin care Consiliul a reţinut ca "înţelegerea este anticoncurenţiala chiar şi în situaţia în care aceasta nu este obligatorie prin natura sa.,,

Serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire sunt servicii conexe din cadrul serviciilor de energie termica au o importanta deosebita pentru populaţie fiind montate în beneficiul acestora, pentru a putea asigura repartizarea consumului de energie termica nepermiţând o distribuţie pe orizontala a agentului termic.

La nivel european legislaţia impune statelor membre insituirea unor mecanisme de control pentru a se asigura rezonabilitatea costurilor cu aceste servicii de citire - repartizare a costurilor pentru consumatorii finali, astfel că RAGCL Paşcani nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Paşcani sau în alte localităţi, rezumându-se doar la obiectul iniţial, acela de a asigura doar citirea si repartizarea costurilor cu energia termică în sistem centralizat utilizând repartitoare montate prin Programul PHARE 0101.04.01. de către A..

Amenda impusă prin decizia 50/25.09.2017 la cifra de afaceri, duce la deteriorarea situaţiei economico- financiara a regiei datorită faptului ca aceasta se află într-un impas foarte mare având conturile deja blocate, regia traversând o situaţie deosebit de grea, veniturile realizate din serviciul de repartitoare fiind foarte mici, ele nu acoperă nici măcar cheltuielile cu personalul desemnat să se ocupe de administrarea lor.

Singurul scop pentru care mai efectuează acest serviciu de repartitoare fiind acela de păstrare a portofoliului de clienţi pentru serviciul de termoficare si continuitatea programului PHARE de investiţii.

Consideră amenda impusa la totalul cifrei de afacei nelegală şi netemeinică.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimatul pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, invocând pe această cale excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare şi în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Deşi memoriul de recurs, aşa cum a fost prezentat mai sus, este la limita nulităţii, totuşi Înalta Curte observă că din analiza acestuia pot fi desprinse anumite argumente de nelegalitate ale sentinţei atacate, care pot fi circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Astfel, este reluată situaţia de fapt care nu poate face obiectul verificării în faza procesuală a recursului, însă recurenta invocă succint şi greşita interpretare a prevederilor art. 5 din Lg. 21/1996, dar şi neregularităţi în privinţa aplicării amenzii, aspecte ce pot fi supuse cenzurii în această etapă procesuală.

Aşa fiind, va fi respinsă excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul pârât, urmând a fi analizate criticile invocate din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin Decizia nr. 50/25.09.2017 emisă de Consiliul Concurenţei, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) ca urmare a realizării unei întelegeri verticale privind fixarea tarifului aferent serviciului de exploatare a rapartitoarelor de costuri pentru încălzire, recurenta reclamantă fiind sancţionată în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege cu amendă în cuantum de 37.136 RON, reprezentând 0, 5 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

În recursul declarat se susţine că nu este incidentă prevederea legală invocată în decizie, întrucât recurenta nu a făcut decât să preia activitatea de exploatare şi gestionare a repartitoarelor de costuri de la "A.", sens în care a fost necesar un program/aplicaţie software cu licenţă. În opinia recurentei, încheierea contractului pentru licenţierea programului x, program de exploatare şi gestionare a repartitoarelor de costuri, ce a avut în vedere în special interesul abonaţilor finali, nu poate conduce la încălcarea prevederilor art. 5 din legea concurenţei.

Această opinie nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, având în vedere că prin semnarea contractului a fost stabilit şi tariful serviciilor de exploatare a repartitoarelor de costuri prestate consumatorilor finali, care de altfel a şi fost majorat în perioadele 2008- 2009 respectiv 2012- 2013. Or, o atare practică face parte din categoria înţelegerilor de natură a restricţiona concurenţa, prin obiectul său, aşa cum just a stabilit şi prima instanţă.

Astfel, este de principiu că fixarea preţului reprezintă o restricţie deosebit de gravă, susceptibilă să restrângă concurenţa prin însuşi obiectul său fiind lipsit de relevanţă, sub aspectul atragerii răspunderii contravenţionale a reclamantei, faptul că aceasta nu a montat sisteme de repartitoare de costuri pe raza municipiului Paşcani sau în alte localităţi, rezumându-se la exploatarea repartitoarelor de costuri montate prin Programul Phare.

De altfel, este evident că voinţa reală a părţilor a fost de a îşi asigura reciproc beneficiul rezultat din serviciile de exploatare a repartitoarelor de costuri pentru încălzire, consumatorul final urmând a fi obligat să plătească pentru aceste servicii un preţ care nu s-a format corect pe baza jocului liber dintre cerere şi oferta.

Or, în acest context, împrejurarea că societatea B." S.R.L. a montat sisteme de repartitoare de costuri de un alt tip decât cele montate de "A." Botoşani, fără a-i fi restricţionat accesul pe piaţă, nu este de natură să infirme concluziile autorităţii, întrucât în speţă a fost analizată o restricţie prin obiect, nu una prin efecte, iar restricţia prin obiect constatată reiese fără tăgadă din clauzele contractului.

Deşi recurenta susţine că stabilirea preţului nu este de natură să împiedice sau să restricţioneze concurenţa, totuşi aceasta nu a dezvoltat concluziile sale, în contrapondere cu cele reţinute de prima instanţă care a analizat pe larg înţelelgerea privind fixarea preţului şi a argumentat modalitatea în care aceasta este aptă să intre sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, inclusiv prin raportare la jurisprudenţa CJUE.

În contextul arătat, la fel de irelevante sunt şi susţinerile privind ponderea veniturilor pe care le obţine recurenta din exploatarea acestor repartitoare şi care este de doar 0,44% din totalul cifrei de afaceri, în speţă fiind analizată înţelegerea verticală, care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

Tot în justificarea conduitei sale, recurenta a mai arătat că, în realitate, contractul încheiat este unul de agent, având in vedere faptul ca regia nu a făcut nimic altceva decât să continuie activitatea începută de A. în urma câştigării licitaiei PHARE, iar contractul pune la dispoziţia regiei software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri.

În acord cu cele statuate de prima instanţă, se observă că înţelegerea analizată în cadrul prezentului dosar nu se încadrează în categoria celor de agent, dat fiind faptul că, aşa cum a admis şi recurenta, reprezintă un contract de licenţă în baza căruia furnizorul de tehnologie (licenţiatorul A.) pune la dispoziţie licenţiatului său (RAGCL Paşcani) software-ul pentru defalcarea costurilor prin intermediul repartitoarelor de costuri, inclusiv "mediul de distribuţie şi manualele de utilizare tipărite sau documentaţia electronica sau online sau componente (părţi) ale acestora".

Astfel, între reclamantă şi A. au fost încheiate contracte având ca obiect licenţierea privind software-urile de defalcare a costurilor pentru încălzire prin intermediul repartitoarelor de către furnizor (A.) şi achiziţionarea drepturilor de utilizare a acestui software de către cumpărător (RAGCL) în scopul revânzării ulterioare a serviciului de exploatare către clienţii finali iar între părţile contractante a intervenit de fiecare dată transferul dreptului de utilizare asupra licenţelor pentru o perioadă determinată, reclamanta suportând atât riscurile financiare, cât şi riscurile comerciale aferente astfel cum rezultă din prevederile cap. 13 din contracte.

Nici argumentele potrivit cărora decizia contravine principiului răspunderii personale pentru astfel de încălcări, eludând principiul analizei individuale a probelor prezentate, încălcând dreptul la apărare al întreprinderilor implicate, nu pot fi primite, având în vedere că obiectul înţelegerii a constat tocmai în contractul încheiat între recurentă şi A., acesta conţinând clauzele anticoncurenţiale, astfel că răspunderea revine, în mod evident recurentei, ca parte a contractului încheiat.

Mai mut, împrejurarea că nu a luat parte la înţelegerea globală şi la toate elementele acesteia, aşa cum a fost descrisă pe larg în actul de control, nu o poate scuti pe recurentă de răspundere, de vreme ce contractele încheiate de aceasta confinţesc fără echivoc întrunirea acordului de voinţă al părţilor contractante, fiind astfel atrasă răspunderea personală a fiecărei întreprinderi implicate în înţelegere.

În consecinţă, nu pot fi primite susţinerile recurentei referitoare la existenţa unui contract de agent, care nu este de natură a restricţiona concurenţa pe piaţă.

Un ultim motiv de recurs se referă la individualizarea sancţiunii, însă asupra acestui aspect recurenta a invocat doar considerente de oportunitate, referitoare la cuantumul ridicat al amenzii, în contextul situaţiei sale financiare deosebit de grele.

Or, în lipsa unor argumente de nelegalitate, Înalta Curte nu poate cenzura cuantumul amenzii aplicate de autoritate. Se constată că părţii i-a fost aplicată amenda în cuantumul minim prevăzut de lege, respectiv 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptei şi au fost reţinute patru circumstanţe atenuante, astfel că individualizarea sancţiunii s-a efectuat cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei.

Respinge recursul formulat de reclamanta Regia Autonomă de Gospodărire Comunală şi Locativă Paşcani împotriva sentinţei civile nr. 5481 din 19 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 11 martie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.