Validity of minimum resale price clause as vertical anticompetitive restriction and limits on sanction mitigation for prolonged competition investigations.

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 03.12.2015 la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună nulitatea Deciziei nr. 39/14.09.2015 în ceea ce priveşte societatea reclamantă şi exonerarea de la plata sancţiunii aplicate constând în amenda în cuantum de 8.166 RON reprezentând 0,56% din cifra de afaceri a anului 2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1634 din 17 mai 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 1634 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi solicitând casarea sentinţei recurate şi pe fond să se constate nulitatea Deciziei nr. 39/14.09.2015 în ceea ce o priveşte si exonerarea de la plata sancţiunii aplicate constând in amenda in cuantum de 8.166 RON reprezentând 0,56% din cifra de afaceri a anului 2014, cu cheltuieli de judecata.

Recurenta a susţinut în esenţă că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde analiza referitoare la toate argumentele invocate de societate, astfel încât este, în parte, nemotivată, arătând că nu s-a motivat respingerea excepţiei prescripţiei, aspect care nu se regăseşte nici in dispozitivul hotărârii, deşi au fost invocate: a) lipsa acordului de voinţa privind încheierea contractelor de vanzare-cumpărare şi implicit lipsa acordului de voinţa privind clauza prevăzuta de art. 11 din contracte; b) caracterul de recomandare al prevederilor art. 11 din contractul de vanzare-cumpărare nr. x din 17 oct. 2008; c) voinţa reala a părţilor; d) desfăşurarea investigaţiei Consiliului Concurentei cu încălcarea principiului termenului rezonabil; individualizarea greşita a amenzii aplicate reclamantei, în cazul concret dedus judecăţii, prin argumentele sumar enunţate, nu se poate deduce care sunt motivele pentru care prima instanţa a respins aceste apărări.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, recurenta susţine că, atât motivarea cat si dispozitivul instanţei de fond sunt confuze, fiind date cu interpretarea greşita a legii, si fără a fi încadrate în drept argumentele invocate.

Consiliul Concurentei retine în cuprinsul deciziei de sancţionare faptul ca S.C. B. S.A. a încheiat contracte de vanzare-cumpărare cu 19 societăţi colaboratoare care sunt contracte cadru, iar pe de alta parte arata ca în cuprinsul acestor înscrisuri nu exista nicio prevedere speciala sau expresa, care sa simuleze sau sa sancţioneze nerespectarea unui preţ de revânzare impus de către producătorul S.C. B. S.A.

Cu toate acestea, Consiliul Concurentei apreciază eficienta juridica a acestei clauze prin coroborarea cu prevederile art. 15 din acest contract, potrivit cărora "părţile se obliga reciproc la executarea întocmai şi la timp a obligaţiilor contractuale", si ale art. 21 din contract, potrivit cărora "prezentul contract poate fi reziliat unilateral, din iniţiativa oricărei părţi contractante, din motive întemeiate, cu o notificare prealabila de 120 de zile".

Reclamanta susţine că Societatea este in situaţia prevăzuta de art. 5 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 21/1996 rep. în sensul că, chiar daca S.C. A. S.A. a semnat un contract preformulat, pe care nu a avut posibilitatea sa-l modifice, convenţia pretins neconcurenţială de stabilire a unui anumit preţ "interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, în cazul in care nu a oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză".

Astfel, în Drobeta Turnu Severin, in perioada derulării relaţiilor comerciale intre părţi, B. S.A. nu avea niciun magazin propriu si nu s-a demonstrat ca B. a adus la cunoştinţa societăţii care este preţul minim practicat in magazinele C. s, sau care este preţul de vânzare recomandat A. de aceasta societate.

Or, in situaţia in care furnizorul nu a comunicat nicio lista a preturilor sale, nici o lista de preturi recomandate, iar Consiliul Concurentei nu a demonstrat in niciun fel ca acea clauza neconcurenţială a avut vreun efect asupra preturilor practicate de A., sancţiunea apare ca vădit inechitabila si profund nelegala.

De asemenea, Consiliul Concurentei nu a demonstrat ca societatea a produs un prejudiciu unui alt comerciant care avea acelaşi obiect de activitate. Mai mult, in 4 ani de colaborare dintre cele doua societăţi relaţiile comerciale au vizat un număr infim de articole, aprox. 200 buc. pantaloni, ce a reprezentat un procent de ordinul zecimalelor în cifra de afaceri a societăţii.

Mai susţine recurenta că instanţa de fond nu a analizat nici caracterul de recomandare al prevederilor art. 11 din contractul de vânzare cumpărare din 2008 si nici interpretarea art. 11 din contract conform voinţei reale a părţilor. Societatea nu a înţeles şi nu a intenţionat niciun moment sa agreeze o înţelegere anticoncurentiala cu S.C. B. S.A., astfel ca nu s-a conferit niciun moment eficienta juridica clauzei contractuale prevăzuta la art. 11 din contract, apreciind ca aceste prevederi sunt lipsite de caracterul imperativ datorita lipsei unei sancţiuni contractuale.

Clauza art. 21 este mai degrabă o clauza de denunţare unilaterala -"rezilierea" fiind lăsata la aprecierea unei părţi contractante, pe când legal aceasta se prezintă ca o veritabila sancţiune in cazul neîndeplinirii unei obligaţii esenţiale contractuale. Chiar interpretata ca fiind clauza de reziliere, si prin urmare o sancţiune a nerespectării art. 11, părţile nu au definit contractual ca prevederile art. 11 reprezintă o clauza esenţială in derularea contractului încheiat, care sa poată atrage, în caz de nerespectare, sancţiunea rezilierii.

Astfel cum au reţinut si instanţele europene in practica lor referitoare la aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, al cărui echivalent in legislaţia naţională este reprezentat de art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, pentru a exista o înţelegere, in sensul normelor de concurenta, este necesar şi suficient ca părţile sa îşi fi exprimat intenţia comuna de a se comporta pe piaţa într-un anumit mod. Conceptul de înţelegere se centrează pe concursul de voinţa al cel puţin doua părţi, forma in care aceasta se manifesta nefiind importanta atât cat constituie expresia fidela a voinţei reale a părţilor.

Instanţa de fond trebuia sa interpreteze art. 11 din contractul de vanzare-cumpărare in conformitate cu prevederile art. 977 C. civ. in vigoare la data naşterii raporturilor contractuale, respectiv sa dea eficienta juridica voinţei reale a părţilor si nicidecum sensului literar al termenilor.

De altfel, nici S.C. B. S.A. nu a inteles sa confere eficienta juridica acestei clauze, intrucat niciodată nu a comunicat o lista de preturi recomandate, niciodată nu a efectuat verificări privind preţul de revanzare al bunurilor achiziţionate de la aceasta, niciodată nu a solicitat date si informaţii privind preturile practicate. Aşadar, reiese fara dubiu ca niciuna dintre părţile contractante nu a inteles sa agreeze o practica anticoncurentiala.

Societatea nu a formulat obiectiuni la momentul negocierii contractului de vanzare-cumparare cu S.C. B. S.A asupra art. 11 din contract, întrucat i s-a atras atenţia ca nu poate fi negociata nicio clauza, dar a si inteles ca nu putea fi constrânsa juridic sa execute o astfel de clauza (considerent pentru care i-a conferit numai un caracter de recomandare). De altfel, S.C. A. S.A. nu a înţeles niciun moment sa îi confere eficienta juridica (aspect dovedit prin întreaga conduita in stabilirea preturilor de revânzare a bunurilor achiziţionate de la B.).

S.C. A. S.A. nu si-a manifestat niciodată acordul de voinţa în ceea ce priveşte agrearea unei clauze neconcurenţiale, voinţa reala fiind dovedită conform tuturor celor anterior expuse. Este adevărat ca simpla înscriere într-o convenţie a unor asemenea clauze neconcurenţiale da drept organului competent la sancţionare, independent de punerea lor in aplicare, insa trebuia sa se analizeze in concret manifestarea reala de voinţa a părţilor, analizând întreg materialul probatoriu si apreciind asupra tuturor apărărilor mai sus expuse.

Pe de alta parte, chiar paratul Consiliului Concurentei face trimitere în apărare la art. 81 alin. (1) (actual art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru funcţionarea Uniunii Europene, potrivit căruia pentru ca o înţelegere sa existe este suficient ca întreprinderile sa îşi fi exprimat intenţia comuna de a se comporta pe piaţa într-un anumit mod, nefiind relevant modul in care este exprimata aceasta intenţie - scris sau verbal.

Mai susţine recurenta că de la schimbarea obiectului de activitate S.C. A. S.R.L. nu a mai desfăşurat niciun fel de activitate de comerţ, asa încât apare bizar, nelegal si imoral ca o instituţie a statului sa sancţioneze o societate pentru o activitate pe care nu o mai prestează de peste 6 ani cu un procent din cifra de afaceri obţinută dintr-o activitate care nu are legătura cu domeniul comercial vizat. Cantităţile de marfa - pantaloni de bărbaţi - au fost foarte mici, ponderea acestora in cifra de afaceri a societăţii in perioada analizata fiind de aprox. 0,01%.

In speţa de fata, nu se identifica niciun păgubit sau vreo societate care sa fi reclamat scăderea cifrei de afaceri sau îndepărtarea clientelei din cauza existentei unei practici neloiale din partea B. si respectiv a A. S.A., ca si achizitor.

Atât intimatul cat si instanţa de fond ignora intenţia legiuitorului care statuează faptul ca in concurenta neloiala nu contează intenţia, ci elementul obiectiv, si anume rezultatul. Aceasta interpretare nu poate fi acceptata deoarece se face o confuzie intre conştientizarea producerii unui prejudiciu si cuantificarea exacta a acestui prejudiciu.

Art. 4 şi 5 din Legea nr. 11/1991 rep.si art. 5 din Legea nr. 21/1996 rep. definesc principalele acte de concurenta neloiala de natura penala si contravenţională, însă aceasta lista nu este si nu poate fi exhaustiva în privinţa practicilor anticoncurenţiale.

O condiţie prealabilă a acţiunii în concurenta neloiala este ca actul care generează răspunderea sa fie un act de concurenta, un act săvârşit în cadrul unui raport de concurenta. Acest lucru înseamnă că părţile trebuie sa fie comercianţi, sa se adreseze aceleiaşi clientele sau domeniul lor de activitate sa fie identic sau similar.

Prejudiciul consta in îndepărtarea sau pierderea clientelei unor societăţi din cauza practicilor altor societăţi cu acelaşi obiect de activitate si, in consecinţa, scăderea vânzărilor şi implicit a cifrei de afaceri.

În concluzie, atât timp cat nu se poate retine in sarcina societarii reaua-credinţă sau provocarea vreunei vătămări materiale sau morale altui comerciant, simpla semnare a unui contract de adeziune, nematerializata în acte sau fapte de comerţ neloiale, nu poate atrage stabilirea vreunei culpe pentru S.C. A. S.R.L..

În fine, mai susţine recurenta că, în speţa de fata, investigaţia desfăşurată de Consiliul Concurentei urmare a Ordinului nr. 379/15.10.2009 s-a desfăşurat pe o perioada de aproximativ 71 de luni (15.10.2009 - 14.09.2015), perioada investigaţiei propriu-zise fiind de 69 de luni, de la data audierilor pana la data pronunţării deciziei de sancţionare trecând mai puţin de 3 luni.

Chiar daca, potrivit aceleiaşi instanţe, "constatarea unei încălcări a principiului termenului rezonabil nu poate conduce la anularea unei decizii prin care se constată o încălcare decât dacă durata procedurii a avut efecte asupra rezultatului procedurii", "o neregularitate procedurală, chiar dacă nu poate conduce la anularea unei decizii adoptate de Comisie în privinţa unei societăţi pentru încălcarea normelor de concurenţă, poate justifica o reducere a amenzii. Depăşirea termenului rezonabil poate constitui temeiul deciziei Comisiei de a reduce în temeiul principiului echităţii cuantumul unei amenzi, posibilitatea de a acorda o astfel de reducere înscriindu-se în cadrul exercitării prerogativelor acesteia".

Instanţa de fond trebuia sa analizeze faptul ca, in prezenta cauza încălcarea principiului respectării unui termen rezonabil este dovedita, iar singurul remediu - având in vedere toate circumstanţele faptei si conduita generala a societăţii în activitatea comerciala - este înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, sancţiune apta sa atingă scopul unei pedepse si să-i atragă atenţia asupra consecinţelor unei conduite anticoncurenţiale.

La momentul individualizării pedepsei, paratul Consiliul Concurentei arată ca fapta reţinută este de gravitate mica, conform cap. II, secţiunea B, pct. 3, lit. a) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din lege, pentru care se determina nivelul de baza al amenzii in cuantum de la 0,6% pana la 2% din cifra de afaceri totala realizata în anul financiar anterior sancţionării. Astfel, paratul stabileşte nivelul de baza al amenzii la 0,56 % din cifra de afaceri totala realizata in anul financiar anterior sancţionării.

Se retine totodată ca înţelegerea nu a fost pusa în practica, ca preturile practicate în magazinele proprii ale B. nu au fost comunicate reclamantei, influenta redusa in piaţa a faptei de natura a împiedica libera concurenţă, însă pârâtul nu se raportează în individualizarea sancţiunii la nivelul de baza minim prevăzut de lege.

Este evident ca, raportat la toate circumstanţele învederate si reţinute in cursul investigaţiei, Consiliul Concurentei, în situaţia în care a constatat practica neconcurenţială a reclamantei, trebuia sa pornească de la sancţiunea avertisment, având in vedere toate aspectele in circumstanţiere prezentate.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

La data de 19.09.2016, recurenta-reclamantă a formulat, în temeiul art. 201 alin. (2) din C. proc. civ., răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor invocate şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru.

În cauză, având în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 06 martie 2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare de către intimată, precum şi în raport de dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte apreciază recursul ca fiind nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a fost sancţionată contravenţional cu în amenda în cuantum de 8.166 RON reprezentând 0,56% din cifra de afaceri a anului 2014, în temeiul art. 58 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 pentru săvârşirea faptelor prevăzute la art. 53 alin. (1) lit. a) şi prin încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, cu aplicarea art. 55 din lege, prin Decizia nr. 39/14.09.2015 emisă de Consiliul Concurentei, constând în limitarea libertăţii distribuitorilor de a-şi stabili singuri preţurile de revânzare pentru produsele cumpărate de la B. S.A, pârâtul constatând că fapta investigată şi sancţionată reprezintă o înţelegere pe verticală de fixare a preţurilor, restricţie a concurentei prin obiect.

Împotriva actul administrativ de constatare şi sancţionare a contravenţiei reclamanta s-a adresat instanţei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti solicitând efectuarea unui control de legalitate, invocând prescripţia dreptului de a emite decizia de către pârât şi neîndeplinirea în speţă a condiţiilor pentru a se constata un act de concurenţă neloială.

Instanţa de fond a înlăturat argumentele invocate de reclamantă confirmând legalitatea actului administrativ de sancţionare contravenţională, din acest punct de vedere motivul de recurs invocat de recurentă, întemeiat pe art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., neputând fi reţinut.

Astfel, recurenta susţine că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde analiza referitoare la toate argumentele invocate de societate, astfel încât este, în parte, nemotivată.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că în considerentele sentinţei se înlătură motivat argumentul privind prescripţia dreptului la acţiune în concurenţă neloială, prima instanţă reţinând că au fost citate prevederi legale din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, care nu au aplicabilite în prezenta speţă. Astfel, decizia citată mai sus a fost emisă în baza prevederilor 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, iar, prescipţia din această materie este reglementată de prevederile art. 61 şi 62 din acest act normativ, din care rezultă că autoritatea de competenţă are la dispoziţie un termen de 5 ani pentru aplicarea sancţiunii contravenţionale, în cazul în care curgerea acestui termen nu este întreruptă conform art. 62.

Astfel, instanţa a argumentat înlăturarea acestui motiv de nelegalitate, hotărârea cuprinzând silogismul judiciar, împrejurarea că recurenta nu este de acord cu această argumentaţie neechivalând cu o nemotivare a sentinţei, ci, eventual, cu o încălcare sau aplicare greşită a normelor de drept material, în materia prescripţiei aplicării sancţiunilor contravenţionale la regimul concurenţei.

Procedural, instanţa nu trebuia să menţioneze explicit în dispozitiv respingerea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune în concurenţă neloială, întrucât nu este o excepţie procesuală, în sensul art. 248 din C. proc. civ., ci este un motiv de nelegalitate a deciziei contestate, care, în cazul în care ar fi găsit întemeiat ar duce la anularea actului administrativ de sancţionare.

Celelalte argumente, legate de lipsa acordului de voinţa privind încheierea contractelor de vanzare-cumpărare şi implicit lipsa acordului de voinţa privind clauza prevăzuta de art. 11 din contracte, caracterul de recomandare al prevederilor art. 11 din contractul de vanzare-cumpărare nr. x din 17 oct. 2008, voinţa reala a părţilor, desfăşurarea investigaţiei Consiliului Concurentei cu încălcarea principiului termenului rezonabil, individualizarea greşita a amenzii aplicate reclamantei, în cazul concret dedus judecăţii, fiind comune cu cele invocate pe fondul cererii au fost analizate cu ocazia controlului de legalitate asupra deciziei de sancţionare contestate, hotărârea fiind motivată şi din acest punct de vedere.

Înalta Curte nu poate reţine criticile recurentei că, argumentele sunt sumar enunţate şi nu se poate deduce care sunt motivele pentru care prima instanţa a respins aceste apărări, constatând, din analiza considerentelor sentinţei, că motivarea respectă exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., cuprinzând susţinerile şi concluziile părţilor, situaţia de fapt, astfel cum a fost constatată de instanţă, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi motivele pentru care au fost reţinute susţinerile reclamantei, apreciante ca fiind relevante prin raportare la soluţia pronunţată.

Instanţa nu are obligaţia să reia punctual şi întocmai în forma în care au fost expuse toate susţinerile părţilor, ci trebuie să expună raţionamentul judiciar şi să înlăture explicit ori implicit acele argumente care nu corespund acestui raţionament, răspunsurile la aceste susţineri putând să se regăsească în argumentaţia juridică din cuprinsul considerentelor, fie să rezulte în mod logic prin raportare la raţionamentul judiciar reţinut de instanţă ca fiind valabil în raportul juridic dedus judecăţii.

Or, în speţa de faţă, se constată că instanţa analizează legalitatea deciziei, analizând clauza din art. 11 din contractul de vânzare-cumpărare din data de 17.10.2008 din perspectiva înţelegerii pe vericală, posibilitatea negocierii clauzelor contractuale, efectele controlului şi verificării preţului de vânzare de către producător, reaua-credinţă a reclamantei, respectiv modul de individualizare a sancţiunii, astfel încât realizează o cercetare a fondului pricinii, din perspectiva motivelor de fapt şi de drept reţinute în actele administrative contestate, unele dintre susţinerile reclamantei cum sunt cele invocate în cererea de recurs rezultând în mod logic din silogismul judiciar, care a fundamentat soluţia pronunţată, chiar dacă nu s-a referit în mod expres, astfel încât nu se poate susţine că instanţa nu a soluţionat fondul litigiului dedus judecăţii.

Prin urmare, este nefondat motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 raportat la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., nefiind motive de casare cu trimitere spre rejudecare a cauzei la prima instanţă.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte îl apreciază de asemenea ca fiind nefondat.

Astfel, referitor la prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea cu caracter contravenţional, Înalta Curte constată că în mod legal şi temenic judecătorul fondului a reţinut că pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, sunt aplicabile dispoziţiile art. 61 şi 62 din acest act normativ.

Potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancţionare, "(1) Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 51 şi 52; b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de prezenta lege. (2) Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.".

Cum în speţă, s-a reţinut săvârşirea faptelor prevăzute de art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, sunt aplicabile dispoziţiile art. 61 alin. (1) lit. b) din lege, prin urmare, autoritatea de competenţă are la dispoziţie un termen de 5 ani pentru aplicarea sancţiunii contravenţionale, în cazul în care curgerea acestui termen nu este întreruptă conform art. 62, cum corect s-a reţinut.

Potrivit art. 62 din Legea concurenţei, "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii. (2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informaţii, în scris;b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii;c) desfăşurarea de inspecţii; d) comunicarea raportului de investigaţie. (3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi operatorii economici sau asociaţiile de operatori economici care au participat la săvârşirea încălcării legii. (4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus niciuna dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege.

În speţă, investigaţia fost declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 379/15.10.2009 şi a fost finalizată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 39/14.09.2015, pe parcursul acestei perioade autoritatea de concurenţă efectuând multiple acte care au întrerupt cursul prescripţiei extinctive, astfel cum rezultă din Raportul de investigaţie autoritatea de concurenţă efectuând mai multe solicitări de informaţii în scris atât către S.C. B. S.A. Târgu Secuiesc cât şi de la 19 parteneri ai acestei societăţi, susţinerea recurentei că nu se indică existenţa vreuneia dintre cazurile de întrerupere a prescripţiei fiind nefondată.

Pe fondul faptei reţinute, instanţa de control judiciar apreciază că în mod temeinic s-a reţinut acordul B. şi A. cu privire la stabilirea unui preţ minim de revânzare a produselor B..

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei:"(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare".

Decizia contestată reţine că producătorul S.C. B. S.A. Târgu Secuiesc a încheiat contracte de vanzare-cumpărare (contracte cadru) cu 19 societăţi partenere, cu excepţia a două societăţi cu care a încheiat contracte de franciză, care limitează libertatea distribuitorilor de a-şi stabili singuri preţurile de revânzare pentru produsele cumpărate, în art. 11 din aceste contracte, inclusiv în contractul de vânzare-cumpărare, încheiat între B. şi A., în data de 17.10.2008, se prevede următoarele:

"Cumpărătorul se obligă să comercializeze mărfurile cumpărate la un preţ care să nu fie mai mic decât preţul minim de vânzare cu amănuntul practicat şi în Magazinele C.

Prin urmare, din conţinutul acestei clauze rezultă în mod evident acordul expres al părţilor, cu privire la stabilirea unui preţ minim de revânzare a produselor B. de către A., iar susţinerea că aceste contracte sunt "contracte de adeziune", nu poate fi reţinută, întrucât chiar dacă sunt contracte cadru, aplicabile tuturor partenerilor contractuali distribuitori ai producătorului S.C. B. S.A. Târgu Secuiesc, nu înseamnă că aceştia nu puteau negocia clauzele acestuia, neexistând nicio dovadă al unui refuz de negociere, acceptarea formei cadru a contractului propus de producător neînsemnând şi imunerea acestor clauze de către acesta din urmă.

Consiliul Concurentei a apreciat eficienta juridica a acestei clauze, prevăzute de art. 11 din contract, prin coroborare cu prevederile art. 15 din acest contract, potrivit cărora "părţile se obliga reciproc la executarea întocmai şi la timp a obligaţiilor contractuale", si ale art. 21 din contract, potrivit cărora "prezentul contract poate fi reziliat unilateral, din iniţiativa oricărei părţi contractante, din motive întemeiate, cu o notificare prealabila de 120 de zile", din interpretarea acestor clauze unele prin altele, rezultând pe de o parte, caracterul ferm al înţelegerii, reclamanta acceptând în mod voluntar clauzele contractului, precum şi a libertăţii de reziliere din partea oricărei părţi a contractului.

Însă, nu poate fi reţinută susţinerea că această clauză de la art. 11 nu ar fi o clauză esenţială, ci doar una de recomandare, facultativă, din cuprinsul acesteia coroborată cu cea de la art. 15 rezultând că obligaţia asumată de reclamantă este una esenţială, întrucât priveşte o obligaţie principală a contractului, respectiv preţul, obligatorie şi fermă.

Faptul că în relaţiile contractuale reclamanta nu ar fi respectat întocmai aceste obligaţii, întrucât în Drobeta Turnu Severin, in perioada derulării relaţiilor comerciale intre părţi, B. S.A. nu avea niciun magazin propriu, nu s-a demonstrat ca B. a adus la cunoştinţa societăţii care este preţul minim practicat in magazinele C. s, sau care este preţul de vânzare recomandat reclamantei de aceasta societate şi nu a comunicat o lista a preturilor sale, nici o lista de preturi recomandate, nu are nicio relevanţă cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale, putând fi luate în considerare ca elemente de individualizare a sancţiunii.

Astfel cum a reţinut şi judecătorul fondului, înţelegerile de restricţionare a preţului cad automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din lege şi nu este necesar să se analizeze efectele acestora pe piaţa în cauză, astfel încât este nerelevant dacă acea clauza neconcurenţială a avut vreun efect asupra preturilor practicate de reclamantă sau a creat un prejudiciu.

De asemenea, nu se poate reţine invocarea exceptării prevăzute de art. 5 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 21/1996 rep. în sensul că, chiar daca S.C. A. S.A. a semnat un contract preformulat, pe care nu a avut posibilitatea sa-l modifice, convenţia pretins neconcurenţială de stabilire a unui anumit preţ nu a oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză, întrucât că cele trei condiţii de la art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative.

Susţinerile recurentei că de la schimbarea obiectului de activitate S.C. A. S.R.L. nu a mai desfăşurat niciun fel de activitate de comerţ, de peste 6 ani, iar cantităţile de marfa - pantaloni de bărbaţi - au fost foarte mici, ponderea acestora in cifra de afaceri a societăţii in perioada analizata fiind de aprox. 0,01%, reprezintă elemente de individualizare a sancţiunii, pârâtul reţinând prin decizia de sancţionare o circumstanţă atenuantă care a dus la reducerea cu 10% a nivelului de bază al amenzii cu care a fost sancţionată reclamanta.

În fine, mai susţine recurenta că, în speţa de fata, investigaţia desfăşurată de Consiliul Concurentei urmare a Ordinului nr. 379/15.10.2009 s-a desfăşurat pe o perioada de aproximativ 71 de luni (15.10.2009 - 14.09.2015), nefiind un termen rezonabil, care, chiar după cum aceasta recunoaşte, deşi nu poate duce la anularea deciziei, poate constitui temei de a reduce în temeiul principiului echităţii cuantumul unei amenzi, singurul remediu-având in vedere toate circumstanţele faptei si conduita generala a societăţii în activitatea comercială-fiind înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, sancţiune apta sa atingă scopul unei pedepse si să-i atragă atenţia asupra consecinţelor unei conduite anticoncurenţiale.

Înalta Curte constată pe de o parte, că în operaţiunea de individualizare, pârâtul a aplicat în întervalul de sancţionare 0,6%-2%, un nivel de gravitate de 0,8%, la care a aplicat trei circumstanţe atenuante de câte 10%, care au condus la o amendă de 0,56%, durata investigaţiei, deşi nu se poate reţine că ar depăşi un termen rezonabil, neputând conduce la o coborâre a nivelului amenzii.

În ceea ce priveşte solicitarea de înlocuire a sancţiunii cu avertismentul, instanţa reţine că Legea nr. 21/1996 rep. conţine un regim sancţionator specific faptelor săvârşite la regimul concurenţei, astfel încât, dacă legiutorul nu a prevăzut sancţiunea "avertismentului", înseamnă că a exclus de la aplicare o asemenea sancţiune, completarea cu dreptul comun a unui act normativ făcându-se în mod corespunzător şi în concordanţă cu sistemul de reglementare din norma specială.

De altfel, acolo unde legiutorul a intenţionat să completeze Legea nr. 21/1996 cu O.G. nr. 2/2001, a prevăzut în mod expres, potrivit art. 59 alin. (1), "(1) Contravenţiilor prevăzute la art. 51 lit. d) şi e) li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia art. 5, 8, 28, 29, 32 şi 34 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.", chiar şi în acest caz excluzând regimul sancţionator din dreptul comun.

Prin urmare, contravenţiilor prevăzute de art. 53 alin. (1) lit. a) din lege nu li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 1634 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 1634 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 06 martie 2019.