Financial correction for restrictive public procurement qualification requirement: necessity of justified multiple similar contract experience

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 29.05.2015, sub nr. x/2015, reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE "TRANSELECTRICA" S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, succesorul Departamentului pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie:

1.anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei formulate pe cale administrativa nr. 238925/03.12.2014, emisa de Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, prin care a fost soluţionată contestaţia si constatarea nulităţii parţiale absolute a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrata la Transelectrica S.A. cu nr. x/10.10.2014, emisa de Organismul Intermediar pentru Energie nr. 237432/09.10.2014;

2. anularea deciziei de impunere (a creanţei bugetare reţinute in sarcina debitorului - in cuantum de 2.190.150,20 RON) cuprinsă in Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrat la Transelectrica S.A. cu nr. x/10.10.2014, emisa de Organismul Intermediar pentru Energie nr. 237432/09.10.2014, privind obligaţiile fiscale de plata stabilite de Organismul Intermediar pentru Energie pentru suma totala de 2.190.150,20 RON.

3.obligarea paratei la restituirea sumei de 2.190.150,20 RON achitate prin ordinul de plata nr. x din data de 17.10.2014;

4. obligarea paratei la plata dobânzilor prevăzute de Codul fiscal si de codul de procedura fiscală, calculate de la data achitării sumei menţionate mai sus şi până la data restituirii acestei sume;

5. obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 27565/27.10.2015 Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea, a anulat actele contestate şi a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 2.190.150,20 RON, reţinând, în esenţă, incidenţa deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015. De asemenea, prin sentinţa civilă nr. 1426/26.04.2016 s-a admis cererea de completare formulată de reclamantă şi s-a dispus completarea dispozitivului sentinţei civile nr. 27565/27.10.2015 în sensul obligării pârâtului la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 400 RON.

Prin decizia civilă nr. 3905/14.11.2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Transport a Energiei Electrice "Transelectrica" S.A împotriva sentinţei nr. 2756 din 27 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei (prin reorganizarea Ministerului Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, potrivit O.U.G. nr. 55/2015) împotriva sentinţei nr. 1426/26.04.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţele recurate şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În al doilea ciclu procesual nu au fost administrate probe noi.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 544/2019 din 14 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE "TRANSELECTRICA"S.A. în contradictoriu cu pârâul MINISTERUL ENERGIEI, (succesor în drepturi şi obligaţii al DEPARTAMENTULUI PENTRU ENERGIE - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU ENERGIEI), ca neîntemeiată.

În temeiul art. 45 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 80/2013, a dispus restituirea către reclamantă a taxei judiciare de timbru în sumă de 350 RON achitate cu OP nr. x/08.06.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 544/2019 din 14 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., solicitând casarea şi schimbarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii contestaţiei formulate de reclamantă.

Recurenta reclamantă a formulat recurs invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi susţinând că hotărârea atacată este lipsită de temei legal şi dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Instanţa de fond, în mod nelegal nu a ţinut cont de faptul că Transelectrica S.A. nu a încălcat prevederile legale menţionate în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.10.2014.

Pe langă faptul că instanţa de fond a indicat o prevedere legală inexistentă, întrucât H.G. nr. 875/2011 nu are decât 2 articole, a aplicat greşit şi Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau publice naţionale aferente acestora prevăzute în anexa care face parte integrantă din H.G. nr. 875/2011.

Asa cum se poate constata, pe lângă indicarea eronată a textului de lege pe care s-a întemeiat, aceasta nu a ţinut cont de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, art. 21 (19)-(21), pe care recurenta le indică pe larg în recurs.

Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă nr. 66/2011 prevăzute în anexa care face parte integrantă din H.G. nr. 875/2011 au stabilit forma obligatorie a Procesului-verbal/Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în anexa nr. 4, aspect care nu a fost avut in vedere de instanţa de fond, care a pronunţat astfel o sentinţa nelegală.

Prin contestaţia administrativa, CNTEE Transelectrica S.A. a sesizat autoritatea Organismului Intermediar pentru Energie şi asupra aspectelor de nelegalitate, având în vedere că în nota de constatare nu este indicat temeiul de drept, pentru ca societatea să aibă posibilitatea verificării celor dispuse şi a formulării unei apărări concrete. Temeiul de drept, ca element obligatoriu al procesului-verbal de constatare a neregulilor şi al deciziei de soluţionare a contestaţiei, nu se referă la a menţiona actele normative care au stat la baza întocmirii actelor contestate.

Motivarea în drept trebuie să facă trimiteri exacte şi concrete, în raport cu cele constatate, la articole de lege încălcate pentru fiecare neregulă, ca şi pentru măsurile dispuse, doar astfel putând fi analizate în mod judicios actele contestate.

S-a mai arătat că orice titlu de creanţă, conform art. 43 din Codul de procedură fiscală, la care O.U.G. nr. 66/2011 face trimitere, trebuie motivat în fapt şi în drept. Raţiunea obligativităţii motivării in fapt, pentru orice act administrativ, reiese în primul rând din interpretarea art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României revizuită, care reglementează dreptul la informare ca un drept fundamental recunoscut. Simpla preluare a unor constatări din Raportul de audit de sistem nr. x/29.07.2014 nu valorează motivare "în fapt".

Din conţinutul acestei motivări, nu rezultă care a fost starea de fapt constatată nemijlocit de DE - OIE şi care a generat corecţia aplicata. Ceea ce D.E. - OIE numeşte "motivele de fapt" nu poate fi sub nicio formă considerat ca fiind o premisă a raţionamentului logico-juridic întreprins de organul de control.

Pe fondul contestaţiei, susţine că Organismul Intermediar pentru Energie nu a efectuat o interpretare a prevederilor legale incidente, nu a avut în vedere împrejurarea că în conţinutul procesului-verbal de constatare nu a fost indicat temeiul de drept, care justifică măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligaţiei de a suporta sumele, deşi o atare menţiune era obligatorie.

Se arată că nu au fost redate în actul de control nici contextul în care s-au produs neregulile şi nici măcar nu s-a arătat care sunt respectivele nereguli.

Se mai susţine că Organismului Intermediar pentru Energie a respins în mod netemeinic susţinerile Transelectrica S.A., privind aspectele procedurale încălcate în desfăşurarea inspecţiei, astfel că în lipsa probelor a căror administrare nu a fost încuviinţată, Organismului Intermediar pentru Energie a pronunţat Decizia (adresa de soluţionare a contestaţiei formulata pe cale administrativa) nr. 238925/03.12.2014, emisa de Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, comunicata societăţii în data de 04.12.2014, fără a fi cercetat fondul contestaţiei, aspect care nu a fost avut în vedere de instanţa de fond.

În opinia recurentei, sentinţa instanţei de fond - prin care confirma concluziile cuprinse la pct. 6 si 7 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.10.2014, (prin care se constată că Transelectrica a încălcat prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 si ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, încălcându-se principiul nediscriminării si tratamentului egal, - este nelegala, instanţa aplicând greşit prevederile legale menţionate.

Deşi citează corect prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanţa de fond face o greşită aplicare a acestora, invocând o pretinsă inexistenţă a notei justificative pentru alegerea acestor cerinţe.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede dreptul autorităţii contractante de a impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, Transelectrica S.A. respectând această cerinţă legală de a motiva aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, nota fiind întocmită si constatată existenţa ei de MFP- ANAF - Direcţia Generala a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti - Serviciul de Verificare a Achiziţiilor publice, prin Raportul de activitate nr. x/06.05.2009, depus la dosarul cauzei.

În primul rând, apreciază faptul că instanţa de fond nu a motivat de ce a respins susţinerile Transelectrica S.A. privind faptul că nu a fost atribuit un contract de lucrări (căruia ii sunt aplicabile prevederi legale specifice), când, în fapt, natura contractului a fost de "furnizare", fapt ce rezultă atât din anunţul de participare publicat în SEAP, cât şi din fila de Program Anual al Achiziţiilor publice şi din contractul încheiat cu ofertantul câştigător. Astfel, motivaţia instanţei de fond că ar fi fost încălcate prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 este în contradicţie cu prevederile legale, întrucât aceste prevederi nu sunt aplicabile speţei, în cauză fiind atribuit un contract de servicii şi nu un contract de lucrări.

În ceea ce priveşte pretinsa restricţionare a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, instanţa de fond, cu depăşirea atribuţiilor legale, opinează la că solicitarea unei experienţe similare la nivelul unui singur contact ar fi fost suficientă.

În opinia recurentei, faptul ca au fost depuse 4 oferte (incluzând asociere de firme si subcontractanţi) într-un domeniu atât de specializat cum este retehnologizarea unei staţii, poate fi considerat ca un indicator de concurenta ridicat, iar aprecierea conform căreia "participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa in oferte mai avantajoase decât cea atribuita, cu consecinţa utilizării mai eficiente a fondurilor rambursabile" este subiectivă şi reprezintă o simplă presupunere.

Se apreciază că scopul achiziţiei îl constituie acoperirea nevoilor autorităţii contractante în anumiţi parametrii şi condiţii tehnice, iar principiul eficienţei utilizării fondurilor nerambursabile nu se poate substitui tuturor celorlalte principii şi condiţii care compun mecanismul unei proceduri de atribuire. În acelaşi timp, se omite legătura de cauzalitate între actul normativ încălcat şi efect, respectiv se prezumă a se fi restricţionat concurenta, cu toate că în cadrul licitaţiei respective au fost depuse 4 oferte.

In opinia Transelectrica S.A. - lit. A), punctul 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, nu este incidentă, deoarece criteriile de calificare stabilite nu sunt ilegale (ele fiind prevăzute la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006) şi nici discriminatorii (nu sunt din categoria celor exemplificate în actul normativ indicat mai sus).

Subliniază că autoritatea contractanta nu a stabilit niciun plafon valoric al contractelor care trebuiau prezentate de ofertant pentru dovedirea experienţei similare (conform Anunţului de participare).

Legalitatea includerii în fişa de date a achiziţiei a cerinţei de calificare privind "existenţa unei experienţe de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare'" este susţinută de argumente, cum ar fi faptul că s-a solicitat experienţă pentru staţii electrice asemănătoare, fără a fi precizat strict doar un anumit nivel de tensiune (de ex. 220/110 kV, 400/110 kV, 400/220 kV).

Având in vedere caracterul deosebit de complex, specializat, variat şi important al activităţilor ce fac obiectul contractului, s-a urmărit eliminarea riscului de atribuire a contractului, unui ofertant care nu are experienţa tehnică şi manageriala necesara executării unui astfel de contract precum şi protejarea interesului public deservit de serviciile achiziţionate. Atribuirea unui astfel de contract unui ofertant fara suficienta experienţa similara, poate avea consecinţe deosebit de grave pentru siguranţa funcţionarii Sistemului Energetic National.

Rezultă că aceasta cerinţa de calificare în speţă nu a reprezentat practic o încălcare a principiului nediscriminării şi nu a urmărit restricţionarea concurenţei între operatorii economici. Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere că, în sine, cerinţa de calificare solicitată nu este restrictivă, ţinând de domeniul evidenţei că experienţa similară privind 3 staţii electrice asemănătoare era accesibilă oricărui operator economic cu capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru îndeplinirea contractului ce a făcut obiectul achiziţiei verificate.

Solicitarea unei astfel de experienţe similare a avut in vedere faptul ca retehnologizarea unei staţii electrice de înaltă tensiune este o activitate foarte complexa, incluzând printre altele livrarea de produse (echipamente) specifice, activitate de proiectare, activitate de integrare a echipamentelor livrate într-un sistem funcţional complex (staţie electrica), activităţi de construcţii montaj, diferite servicii specifice, teste specifice, punere in funcţiune, activitate de management complexa, deţinere de diferite atestate impuse de legislaţia specifica domeniului de electricitate, etc. Numai prin demonstrarea unei experienţe, autoritatea contractanta are garanţia operării corespunzătoare a unei staţii electrice de înaltă tensiune, care trebuie sa asigure funcţionarea Sistemului Energetic National (domeniu strategic) în condiţii de siguranţa.

Solicitarea privind prezentarea a cel puţin 3 recomandări din partea unor achizitori are drept scop certificarea calităţii execuţiei unor lucrări similare, a încadrării în perioada de execuţie prevăzută în contract cât şi a satisfacţiei clientului pe parcursul exploatării echipamentelor achiziţionate, oferind o imagine asupra seriozităţii şi calităţii activităţii desfăşurate anterior de potenţialul câştigător al licitaţiei.

Cerinţa privind experienţa în domeniu este justificată de faptul că potenţialul câştigător nu este doar un simplu furnizor de echipamente, ci un furnizor de securitate energetică. Acordarea contractului de execuţie unei firme fara potenţial tehnologic, managerial si profesional poate conduce la disfuncţionalităţi în sistemul energetic naţional, cu repercusiuni grave atât asupra siguranţei sistemului energetic naţional cat si a funcţionarii interconectate in cadrul ENTSO-E.

În ceea ce priveşte principiul recunoaşterii reciproce, acesta nu are aplicabilitate în speţă, întrucât cerinţa de calificare criticată nu cuprinde dispoziţii care să restricţioneze îndeplinirea cerinţelor de calificare de aspecte limitate la spaţiul naţional, de natură să împiedice accesul unor operatori economici străini. Dimpotrivă, fiecare din asocierile de operatori economici care au depus ofertă în cadrul procedurii (toţi ofertanţii fiind organizaţi ca asocieri fără personalitate, în temeiul art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006) a fost alcătuită din, cel puţin, un operator economic străin.

De altfel, la verificarea dosarului achiziţiei, ANRMAP nu a considerat această cerinţa ca fiind de natura a încălca principiul nediscriminării şi tratamentului egal prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, chiar in penultima teza a punctului 6, se subliniază de către organul de control ca a fost asigurat un cadru concurenţial, motiv pentru care a şi fost redusă corecţia financiara de la 25% la 5%. Pe de alta parte, organul de control reţine ca temei al aplicării corecţiei faptul ca a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, deşi au fost depuse 4 oferte, astfel că există contrarietate între argumentele pe fond ale Procesului-verbal Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.10.2014.

Totodată, precizează faptul că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, care prevede în mod explicit care sunt situaţiile apreciate de autoritatea în materie ca fiind restrictive, a apărut în septembrie 2011 (MO 687/28.09.2011) la mult timp după ce a fost derulata procedura de achiziţie publică. Transelectrica S.A. nu a susţinut ca Ordinul s-a aplicat retroactiv, aşa cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond, ci că pana la data apariţiei acestuia ANRMAP nu considera cerinţa CNTEE Transelectrica S.A. privind "existenţa unei experienţe de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare" motiv de îngrădire a participării ofertanţilor, iar prevederile legale menţionate de instanţa de fond ca fiind încălcate de Transelectrica S.A. nu prevedeau o asemenea restricţie.

Drept urmare, apare ca total neîntemeiată stabilirea unei corecţii pentru o faptă consumată în 2009, care nu are absolut nicio implicaţie financiară şi care nu a generat consecinţe negative privind derularea proiectului si utilizarea fondurilor. Neavând, practic, nicio consecinţa ulterioara, fapta reţinută de DE-OIE apare ca fiind fără un grad de gravitate care sa impună aplicarea unei sancţiuni pecuniare, în 2014, la 5 ani distanţă.

În opinia Transelectrica S.A., sentinţa atacata cu recurs este pronunţată şi cu încălcarea principiul proporţionalităţii, reţinut de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ("CJUE") în numeroase cauze în materie fiscală.

După cum rezulta din definiţia formulata de legiuitor, pentru a fi calificata drept neregula, acţiunea/inacţiunea în cauză este necesar să constituie o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care să determine un prejudiciu sau un potenţial prejudiciu bugetar, între cele doua elemente fiind impetuos necesar să existe o legătura de cauzalitate Însă, după cum rezulta din analiza actelor contestate în prezenta cauza, un astfel de prejudiciu nu a fost identificat şi dovedit de către organul constatator, neconsemnându-se faptul că pretinsa încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene.

Neavând, practic, nicio consecinţă ulterioară, fapta reţinută în sarcina sa apare ca fiind fără un grad de gravitate care să impună aplicarea unei sancţiuni pecuniare, în 2014, la 6 ani distanta. Cu atât mai mult, după atâta timp, se poate concluziona că măsura este neîntemeiată.

Recurenta mai arată că sentinţa atacată cu recurs a încălcat şi dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât sentinţa pronunţată nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază, referitoare la susţinerile cu privire la cele arătate mai sus. Motivul de nelegalitate are în vedere neregularităţi de ordin procedural care atrag sancţiunea nulităţii, în condiţiile art. 405 C. proc. civ., respectiv producerea unei vătămări, vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimata pârâtă nu a formulat întâmpinare la recurs, însă în concluziile formulate a soliocitat respingerea acestuia ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la un aspect formal al notei de constatare şi anume la lipsa temeiului legal al măsurilor şi sancţiunilor dispuse.

Se impută autorităţii că a indicat doar temeiuri de drept generale, fără să menţioneze articolele de lege încălcate pentru fiecare neregulă, şi pentru măsurile dispuse.

Aşa cum just a reţinut şi prima instanţă, în cuprinsul notei de constatare, cât şi în răspunsul la contestaţia administrativă autoritatea pârâtă emitentă a indicat atât motivele de fapt relevante, cât şi temeiul de drept. Concret, la pct. 8 din procesul-verbal au fost indicate generic actele normative incidente (O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014), iar la pct. 6 au fost precizate punctual şi redate fidel dispoziţiile legale încălcate de autoritatea contractantă, şi anume art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din această perspectivă, nu pot fi primite susţinerile recurentei în sensul că nu ar fi avut posibilitatea de a verifica cele constatate de către echipa de control şi de a-şi formula apărarea în mod corespunzător, fiind evident că actul administrativ atacat nu este viciat în condiţiile sale de formă referitoare la indicarea temeiului de drept.

S-a mai invocat împrejurarea că nu au fost redate prin actul de control nici contextul în care s-au produs neregulile şi nici măcar nu s-a arătat care sunt respectivele nereguli, ceea ce echivalează cu o lipsă a motivării în fapt a actului administrativ.

În ciuda celor susţinute de recurentă, se observă că în cuprinsul aceluiaşi proces-verbal, la pct. 7 s-a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date cerinţe minime de calificare cu privire la experienţa de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare, obligativitatea prezentării a cel puţin 3 recomandări din partea unor achizitori, personal cu experienţă de 15 ani pentru director proiect şi şef şantier, asistenţa tehnică la punerea în funcţiune a echipamentelor electroenergetice să fie asigurată de un partener organizat local la nivelul centrelor de exploatare ale Transelectrica, cerinţe de natură a încălca principiul nediscriminării şi tratamentului egal, astfel cum s-a constatat şi de către A.N.A.F.-D.G.F.P.M.B. prin nota intermediară nr. 8499/05.05.2008.

Tot în acest context, prima instanţă, în mod corect a statuat că preluarea unor constatări din raportul de audit nr. 51313/AP/29.07.2014, nu este de natură a conduce la anularea notei de constatare, în condiţiile în care art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 prevede explicit că, în vederea fundamentării procesului-verbal, structura de control sau autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor poate utiliza rezultatele investigaţiilor altor instituţii sau structuri abilitate prin lege, care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale, inclusiv în domeniul achiziţiilor publice.

Mai mult, starea de fapt rezultă cu evidenţă din analiza documentaţiei de atribuire, neputându-se susţine că nu a fost constatată nemijlocit de către echipa de control, cu atât mai mult cu cât din lecturarea actului administrativ atacat aşa cum a fost redat mai sus, rezultă cu claritate care au fost considerentele factuale şi raţionamentul autorităţii în dispunerea măsurilor adoptate.

În cadrul recursului au mai fost invocate încălcarea unor aspecte procedurale în faza desfăşurării inspecţiei, ce nu au fost avute în vedere de instanţa de fond, cum ar fi lipsa probelor a căror administrare nu a fost încuviinţată.

Aceste susţineri nu pot fi primite, întrucât deşi au fost invocate probatorii ce nu ar fi fost încuviinţate în faza soluţionării plângerii administrative, totuşi recurenta nu a indicat care sunt aceste probe şi care este valoarea lor probatorie ce ar fi putut influenţa, în favoarea sa, soluţia pronunţată.

În raport de cele reţinute în nota de control, recurenta a invocat în primul rând faptul că, i s-a imputat pretinsa inexistenţă a notei justificative, când, în realitate această notă a fost întocmită şi depusă la dosarul cauzei.

Verificând aspectele semnalate, se constată că recurenta reclamantă a depus la dosarul cauzei în faza procesuală a recursului - fila x - nota justificativă pe care o invocă, dar şi Raportul de activitate nr. x/06.05.2009 emis de MFP- ANAF - Direcţia Generala a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti - Serviciul de Verificare a Achiziţiilor Publice, în care se face referire la această notă.

Însă, din analiza acesteia, reiese că, în realitate nu a existat o reală justificare a cerinţei experienţei similare, prin prisma prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla enumerare a cerinţei nefiind aptă să constituie o justificare în sensul antamat de legiuitor.

S-a mai susţinut că au fost eronat aplicate prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care se referă la contractul de de lucrări (căruia îi sunt aplicabile prevederi legale specifice), când, în fapt, natura contractului a fost de "furnizare".

Nici aceste argumente nu pot conduce la reformarea hotărârii atacate întrucât textul de lege invocat - art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 - se referă în egală măsură atât la contractul de furnizare, cât şi la contractul de lucrări, prevederile specifice nefiind diferite în raport de aspectele ce interesează prezenta cauză, pentru a fi în prezenţa vreunui viciu de fond care să atragă nulitatea actelor emise.

Un alt motiv de recurs se referă la inexistenţa abaterii reţinute de organul de control şi confirmată de instanţa de fond.

Ca situaţie de fapt, necontestată, s-a reţinut că prin pct. 7. A.6 din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a impus următoarea cerinţă referitoare la capacitatea tehnico-financiară:

"este obligatorie existenţa unei experienţe de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare". Această formulare a fost considerată o cerinţă de participare restrictivă, prin raportare la dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat, în dovedirea experienţei similare, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări, ci a impus susţinerea experienţei similare de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare, fiind evident că cerinţa în discuţie are un caracter restrictiv.

Această opinie este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, având în vedere că, prin modalitatea în care a fost întocmită cerinţa, a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, întrucât în raport cu natura şi complexitatea contractului, noţiunea de experienţa vizează ansamblul de cunoştinţe profesionale dobândite de operatorul economic, în procesul practicii îndelungate, iar executarea unui singur contract de către acesta poate fi apreciată ca experienţă similară, fără a fi necesară prezentarea a 3 contracte în acest sens.

Faptul ca au fost depuse 4 oferte (incluzând asociere de firme si subcontractanţi) nu poate constitui un argument în favoarea recurentei, întrucât, aşa cum just a reţinut şi prima instanţă, potenţialul prejudiciu se transpune în lipsa depunerii ofertelor de către participanţii care nu îndeplineau cerinţa nejustificată şi care ar fi optimizat procedura prin prisma depunerii unor oferte mai avantajoase faţă de cele primite de autoritate.

Totodată, această apărare nu poate fi primită şi din perspectiva împrejurării că din cele 4 oferte primite, ofertele a doua asocieri au fost declarate inadmisibile, astfel că nu se poate vorbi de o veritabilă procedură concurenţială.

A mai susţinut recurenta că prevederile punctului 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, nu sunt incidente cauzei, deoarece criteriile de calificare stabilite nu sunt ilegale (ele fiind prevăzute la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006) şi nici discriminatorii (nu sunt din categoria celor exemplificate în actul normativ indicat mai sus).

Înalta Curte constată că actul normativ invocat de parte reglementează ratele aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare, prevăzute în anexa nr. 1, pe care autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, precum şi structurile de control prevăzute la art. 20 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 le aplică abaterilor din anexa nr. 1 la ordonanţa de urgenţă.

Aşadar, norma invocată stabileşte modalitatea de aplicare a sancţiunilor, fără să reglementeze abateri, acestea fiind cele specifice normelor generale în materie şi anume O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, prima instanţă nici nu a reţinut încălcarea acestui act normativ, ci încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi c), alin. (2) lit. a) şi c) şi art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pe cele ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta a mai invocat faptul că în calitate de autoritate contractantă nu a stabilit niciun plafon valoric al contractelor care trebuiau prezentate de ofertant pentru dovedirea experienţei similare, însă nici această apărare nu este aptă să o exonereze de răspundere, de vreme ce s-a reţinut că cerinţa impunerii unor contracte similare, este de natură să distorsioneze concurenţa.

Or, recurenta încearcă să se apere că nu există fapta sa întrucât ar fi putut să restricţioneze suplimentar concurenţa şi prin impunerea unor valori ale contractului, dar acest aspect nu face obiectul prezentei cauze.

Justificările recurentei privind cerinţa experienţei similare prin prisma complexităţii contractului şi a calificării executantului nu pot fi primite, întrucât acestea trebuiau să facă obiectul unei note justificative conform prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar nota întocmită de autoritate în acest sens nu întruneşte condiţiile legale de valabilitate, aşa cum s-a menţionat mai sus.

Este adevărat că jurisprudenţa a acceptat solicitarea unui anumit număr de contracte pentru motivarea unei experinţe similare, însă aceasta reprezintă, potrivit legii, o situaţie de excepţie care trebuie justificată corespunzător de autoritate printr-o nota justificativă aptă să formeze opinia necesităţii şi justeţei impunerii unor astfel de restricţii, aşa cum a fost impusă de legiuitor, iar nu doar printr-un document formal, aşa cum a procedat recurenta.

Nici susţinerea potrivit căreia principiul recunoaşterii reciproce nu are aplicabilitate în speţă, întrucât cerinţa de calificare criticată nu cuprinde dispoziţii care să restricţioneze îndeplinirea cerinţelor de calificare de aspecte limitate la spaţiul naţional, de natură să împiedice accesul unor operatori economici străini, nu poate fi primită.

Din nota de constatare întocmită în cauză rezultă că sancţiunea a fost aplicată în considerarea faptului că prin încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea cerinţelor minime, a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu au fost garantate tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor. Aşadar, principiul recunoaşterii reciproce nu a fost fundament al actului administrativ contestat pentru a se da eficienţă apărărilor recurentei.

În aceeaşi ordine de idei, nici aprecierea conform căreia ANRMAP nu a considerat aceasta cerinţa ca fiind de natura a încălca principiul nediscriminării şi tratamentului egal prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006, sau că procedura nu a fost contestată de operatorii economici interesaţi, nu poate să conducă la concluzia că procedura de atribuire a fost conformă şi nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în condiţiile în care, prin contractul de finanţare, s-a obligat expres să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.

De asemenea, nu poate fi primită susţinerea recurentei reclamante, în sensul că abia prin ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 au fost formulate criteriile de calificare şi selecţie, întrucât dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi c), alin. (2) lit. a) şi c) şi art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 erau în vigoare la data constatării faptei şi trebuiau respectate.

Un ultim motiv de recurs invocat se referă la încălcarea principiului proporţionalităţii în adoptarea măsurii de sancţionare.

În cadrul acestuia, au fost însă reiterate toate motivele de nelegalitate care au fost analizate mai sus, fără să se menţioneze în ce modalitate principiul invocat ar fi fost nesocitit de autoritate.

Înalta Curte observă că sancţiunea aplicată respectă principiul proporţionalităţii, aşa cum just a constatat şi prima instanţă, corecţia aplicată fiind redusă la minimul prevăzut de lege, respectiv 5%. Astfel, s-a reţinut că fapta deşi nu are o gravitate accentuată, a avut un efect de distorsionare a concurenţei, gradul de pericol fiind suficient de însemnat pentru a justifica aplicarea unei corecţii financiare.

Referitor la procentul corecţiei, Înalta Curte îşi va însuşi considerentele legale ale primei instanţe, constând în aceea că în cauză a fost aplicat un nivel orientat către minim, avându-se în vedere împrejurarea că la procedura de atribuire au participat patru operatori economici, două dintre ofertele depuse fiind declarate admisibile, iar oferta câştigătoare a avut preţul cel mai scăzut. Aceste aspecte au fost menţionate în cuprinsul notei de constatare contestate strict pentru a justifica aplicarea cuantumului corecţiei financiare, astfel că nu poate fi primită susţinerea recurentei referitoare la faptul că ar fi contradictorii concluziile echipei de control.

Deşi în cadrul memoriului de recurs au fost invocate în mod formal şi cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., se observă că recurenta nu a indicat decât generalităţi teoretice în legătură cu aceste critici fără să le transpună concret la situaţia din dosarul pendinte.

Astfel, deşi a susţinut că sentinţa atacată este viciată prin prisma încălcării unor dispoziţii procedurale imperative, totuşi acestea nu au fost concretizate pentru ca instanţa de control judiciar să exercite rolul său de verificare a legalităţii.

Totodată, în legătură cu motivarea, s-a susţinut că sentinţa atacata cu recurs nu cuprinde, motivele de fapt pe care se întemeiază, instanţa de fond nearătând de ce a înlăturat argumentele Transelectrica S.A.. Însă, o atare critică nu poate fi analizată, în condiţiile în care nu s-au arătat care sunt argumentele ignorate de prima instanţă şi care ar fi putut conduce la o altă soluţie decât cea adoptată.

Mai mult, hotărârea atacată este elaborat motivată, cuprinde expunerea situaţiei de fapt reţinută pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, dar şi motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile şi apărările ambelor părţi. Totodată, considerentele expuse sunt clare, iar raţionamentul logic care a condus la soluţia adoptată nu cuprinde considerente contradictorii sau străine de natura cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. împotriva sentinţei civile nr. 544 din 14 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.