Taxpayer's clawback tax challenge fails as notification held compliant and constitutional review deemed outside judicial remit

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea Notificării x/30.10.2017, emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5087 din 5 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5087 din 5 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs, solicitând modificarea sentinţei recurate în sensul anulării notificării emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Recurenta reclamantă a formulat recurs, criticând sentinţa atacată pentru motivul că valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile sale, întrucât se refera la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale) dar şi faptul că s-a calculat pentru medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată.

Sentinţa este motivată pe o decizie a CCR privitoare la discriminare, însă precizează că nu a negat dreptul Statului Român de a de a stabili impozite şi taxe, ci a arătat doar că această taxă este stabilită în mod nelegal, întrucât priveşte veniturile altor persoane şi nu ale sale.

Faptul că se menţionează în Ordinul Preşedintelui intimatei sau chiar într-o ordonanţa valoarea de referinţa la care se calculează taxa şi care este preţul cu amănuntul, aceste acte normative sunt contrare legislaţiei CEDO (art. 1 Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţă juridică mai mare decât actele normative interne.

A stabilit instanţa de fond faptul că sumele indicate în lista transmisă de CNAS nu constituie mijloc de probă succeptibil de a combate în mod eficient înregistrările sistemului informatic unic integrat. Numai că, sentinţa recurata are in vedere doar un control formal şi nu unul efectiv.

Recurenta susţine că, în calitate de plătitor de taxa parafiscală, în condiţiile în care contestă faptul că a fabricat un produs medicamentos şi, pe cale de consecinţă, nu l-a comercializat, ca intimata să-i poată stabili o taxă aceasta trebuie să facă dovada cu înscrisurile primare privitor la persoana care a solicitat decontarea acestor medicamente inexistente şi să depună întreaga documentaţie prevăzuta de H.G. nr. 400/2013.

Dacă sunt indicii ca înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, atunci trebuie rectificat sistemul conform realităţii şi nu mistificată realitatea conform sistemului.

Se susţine că teza privitoare la prevederile CEDO este falsă. Mai mult decât atât, pentru medicamentele pe care nu le-a produs şi comercializat, dar intimata le-a decontat, după ce a semnalat aceste aspecte, intimata nici măcar nu şi-a pus problema să facă un control intern privitor la procedurile sale de decontare.

În continuare, se indică o practică neunitară de soluţionare a acestui tip de cauze în cadrul Curţii de Apel Bucureşti, sens în care se solicită sesizarea ICCJ în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile în conformitate cu prevederile art. 519-520 C. proc. civ., pe următoarele chestiuni de drept:

- Legea aplicabilă în domeniul stabilirii bazei de calcul a taxei claw-back- se aplica O.U.G. nr. 77/2011 ori suntem în ipoteza art. 148 alin. (2) din Constituţie şi se aplica CEDO;

- Pentru stabilirea bazei de calcul, se admit sau nu probe, respectiv dacă se consideră calculul CNAS o prezumţie absolută peste care nu se poate trece.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimatul pârât CNAS, deşi a fost legal citat nu a formulat întâmpinare în cauză, însă a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefundat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1 Asupra solicitării de sesizare a ICCJ în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile:

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din C. proc. civ., care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ:

- existenţa unei chestiuni de drept; problema pusă în discuţie trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naştere unor interpretări diferite;

- chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecăţii în faţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă;

- chestiunea de drept să fie esenţială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluţionarea pe fond a cauzei; noţiunea de "soluţionare pe fond" trebuie înţeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci şi pe cele de drept procesual, cu condiţia ca de rezolvarea acestora să depindă soluţionarea pe fond a cauzei;

- chestiunea de drept să fie nouă;

- chestiunea de drept să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat deja asupra problemei de drept printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanţele.

În solicitarea de sesizare, recurenta a indicat existenţa unei practici neunitare la nivelul Curţii de Apel Bucureşti, în special în ce priveşte problema legii aplicabile, dar şi a probelor administrate şi a indicat hotărâri pronunţate încă din anul 2015.

După cum Înalta Curte a stabilit în nenumărate decizii, caracterul de noutate, esenţial pentru declanşarea mecanismului hotărârii preliminare, se pierde pe măsură ce chestiunea de drept primeşte o dezlegare din partea instanţelor.

Or, este binecunoscut că hotărârea preliminară este concepută de legiuitor tocmai pentru preîntâmpinarea unei practici neunitare la nivelul instanţelor. Odată ce aceasta a intervenit deja în rândul instanţelor judecătoreşti, recursul în interesul legii este intrumentul pus la dispoziţie pentru înlăturarea ei.

Pe de altă parte, se observă că recurenta a invocat practica neunitară de la nivelul Curţii de Apel Bucureşti, însă nu a indicat nicio decizie pronunţată de Înalta Curte, care să menţină caracterul neunitar al practicii, ştiut fiind că aceasta este instanţa unde soluţiile invocate rămân definitive.

Cum la instanţa supremă nu există divergenţe de jurisprudenţă în materia invocată, se apreciază că solicitarea de sesizare în temeiul disp. art. 519-520 C. proc. civ. este nefondată şi va fi respinsă.

1.2 Asupra recursului reclamantei:

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Aşa cum corect a stabilit prima instanţă, prin notificarea nr. x/30.10.2017, intimata pârâtă CNAS a comunicat recurentei reclamante, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III al anului 2017, suportat din FNUASS şi din bugetul MS pentru medicamentele din lista depusă pentru care datorează contribuţia trimestrială, care este de 19,42%, unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, nu includ taxa pe valoare adăugată.

În memoriul său de recurs, partea critică notificarea emisă şi implicit soluţia instanţei, fiind nemulţumită pe de o parte de faptul că valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile sale, întrucât se refera la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale), iar pe de altă parte pentru că s-a calculat pentru medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată.

A susţinut recurenta că CNAS a încălcat principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Se reţine că aceeaşi argumentaţie a fost folosită de recurentă şi în susţinerea încălcării art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv dreptul de proprietate.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte observă că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012, iar o eventuală nelegalitate, rezultată din nerespectarea prevederilor legale ce reglementează această operaţiune, nu a fost invocată.

Criticile recurentei reclamante privind aplicarea taxei la valoarea provenită din venitorile altor persoane (adaosuri comerciale), iar nu la veniturile contribuabilului, nu atrag nelegalitatea notificării.

Astfel, se observă că în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăşi a normei legale interne care a permis, în accepţiunea sa, existenţa unei situaţii de incertitudine fiscală.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Totodată, art. 124 din Constituţie prevede că "Justiţia se înfăptuieşte în numele legii", ceea ce implică o acţiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaşte judecătorului dreptul de a legifera.

Nu în ultimul rând, faţă de imposibilitatea instanţei de a se pronunţa cu privire la lacunele sau imperfecţiunile legislative, prima instanţă just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituţională a stabilit caracterul nefondat al criticilor de neconstituţionalitate aduse O.U.G. nr. 77/2011.

În legătură cu critica referitoare a faptul că valoare ce a fost avută în vedere la stabilirea taxei s-a calculat pentru medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată, se observă că nici aceasta nu este fondată.

Astfel, în mod just a reţinut prima instanţă că recurenta reclamantă, conformându-se prevederilor Ordonanţei citate mai sus, a transmis CNAS listele medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare a transmiterii acestor liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2017.

Prin urmare, autoritatea publică pârâtă a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2017 în baza acestor liste medicamente, pentru care recurenta reclamantă însăşi şi-a asumat că datorează taxa clawback.

Pe de altă parte, faptul că intimata nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Deşi recurenta precizează în mod expres în recursul său că nu înţelege să conteste cadrul legislativ, respectiv dreptul statului de a impune taxe şi impozite, în fapt instanţa observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau unui abuz legislativ. Concret, s-a precizat că nemulţunirea recurentei constă în aceea că CNAS nu îi permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru şi nici nu a efectuat un control intern asupra acestor date.

Or, intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispoziţiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părţii recurente, astfel încât susţinerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa actului normativ.

Dintr-o altă perspectivă anumite erori petrecute în trecut în privinţa raportărilor efectuate de furnizori pentru consumul unor medicamente, nu pot avea consecinţe directe asupra notificării din prezenta cauză, aceasta neputând fi viciată în absenţa unor elemente concrete de nelegalitate, ce nu au fost antamate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, formulată de S.C. A. S.R.L..

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 5087 din 5 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.