Agency’s evaluation report annulled as incompatibility exception upheld for board member designated under corporate governance rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenţia Naţională de Integritate solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Raportului de evaluare nr. x/26.11.2015 emis de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 96 din 28.03.2016, a admis acţiunea reclamantului şi a anulat Raportul de evaluare nr. x/26.11.2015 emis de pârâtă în lucrarea nr. x/A/II/16.09.2014.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii reclamantului.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere faptul că starea de incompatibilitate între calitatea de funcţionar public şi cea de administrator, membru în Consiliul de administraţie, este prevăzută de dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea a precizat faptul că, în mod greşit, prima instanţă a apreciat că sunt aplicabile în cauza de faţă prevederile art. 94 alin. (21) lit. c) din Legea nr. 161/2003 cu toate că reclamantul nu a fost numit în cadrul Consiliului de administraţie de către Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Bistriţa-Năsăud şi nu a exercitat un mandat de reprezentare. Pentru ocuparea postului aflat în discuţie intimatul a depus un dosar în vederea selecţiei, după cum impun dispoziţiile O.U.G. nr. 109/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât a fost desemnat membru în Consiliul de administraţie al SC "B." SA, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 109/2011, prin hotărârea Adunării Generale ordinare nr. 6/06.11.2012.

Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare .

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Intimatul-reclamant A. a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, Raportul de evaluare nr. x/26.11.2015 emis de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate. Prin acest act administrativ unilateral cu caracter individual recurenta-pârâtă a concluzionat în sensul că intimatul-reclamant "a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, începând cu data de 06.11.2012 şi până în prezent, întrucât deţine atât calitatea de funcţionar public cât şi funcţia de administrator, membru în Consiliul de administraţie al SC "B." SA, societate comercială din sectorul public, încălcând astfel dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare."

Instanţa de primă jurisdicţie a admis acţiunea reclamantului, reţinând, în esenţă, faptul că partea nu a încălcat regimul incompatibilităţilor, reglementat de norma anterior individualizată, deoarece s-a aflat în situaţia de excepţie, reglementată de prevederile art. 94 alin. (21) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Această soluţie este împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte apreciază că se impune prezentarea dispoziţiilor normative relevante în cauză.

Conform prevederilor art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003: "Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează (...) în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public."

Potrivit dispoziţiilor art. 94 alin. (21) lit. c) din aceeaşi lege: "Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2) lit. a) şi c), funcţionarul public care este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să reprezinte interesele statului în legătură cu activităţile desfăşurate de operatorii economici cu capital ori patrimoniu integral sau majoritar de stat, în condiţiile rezultate din actele normative în vigoare."

În temeiul dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice: "În cazul societăţilor administrate potrivit sistemului unitar, consiliul de administraţie este format din 5 - 9 membri, persoane fizice sau juridice, cu experienţa în activitatea de administrare/management a/al unor întreprinderi publice profitabile sau a/al unor societăţi comerciale profitabile din domeniul de activitate al întreprinderii publice. Cel puţin unul dintre membrii consiliului de administraţie trebuie să aibă studii economice şi experienţă în domeniul economic, contabilitate, de audit sau financiar cel puţin 5 ani. Nu pot fi selectaţi mai mult de 2 membri din rândul funcţionarilor publici sau al altor categorii de personal din cadrul autorităţii publice tutelare ori din cadrul altor autorităţi sau instituţii publice."

În baza prevederilor art. 29 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă: "Membrii consiliului de administraţie sunt desemnaţi de adunarea generală a acţionarilor, la propunerea Consiliului de Administraţie în funcţie sau a acţionarilor."

Potrivit dispoziţiilor art. 60 din aceeaşi ordonanţă: "După intrarea în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, numirea administratorilor sau, după caz, a membrilor consiliului de supraveghere ai întreprinderilor publice pentru poziţiile devenite vacante pentru orice cauză de încetarea mandatului administratorului se va face potrivit procedurii prevăzute la art. 5 (pentru regiile autonome), respectiv la art. 29 (pentru întreprinderile publice - societate comercială)."

Intimatul deţine funcţia publică de conducere de Director executiv adjunct gradul I în cadrul Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Bistriţa-Năsăud, în baza Ordinului Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală nr. 1484/03.10.2012.

Prin Hotărârea Adunării Generale ordinare nr. 6/06.11.2012 a acţionarilor de la SC "B." S.A (societate comercială din sectorul public), emisă în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 109/2011, anterior citate, intimatul a fost desemnat membru în Consiliul de Administraţie al acestei societăţi.

În mod corect, prima instanţă reţinut faptul că intimatul nu s-a aflat în stare de incompatibilitate, deoarece sunt incidente dispoziţiile art. 94 alin. (21) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul prevederilor art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Agenţia Naţională de Integritate împotriva Sentinţei civile nr. 96/2016 din 28 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 martie 2019.

GGC - GV