EU-funded health project bid irregularity upheld but financial correction reduced from 25% to 5%.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 15.01.2016, sub nr. x/2016, reclamantul B., a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună:

1. Anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 privind proiectul "Implementarea Unui Sistem Integrat de Sănătate în cadrul B. pentru facilitarea accesului cetăţenilor la servicii medicale de calitate", Cod SIMS 37824, prin care în mod nelegal şi neîntemeiat a fost stabilită în sarcina reclamantului obligaţia de plată a sumei totale de 260.762,29 RON, individualizată după cum urmează:

- contribuţie din fonduri UE: 169.771,21 RON;

- contribuţie publică naţională: 39.693,58 RON;

- TVA (recuperabilă, după caz): 51.297,50 RON.

2. Anularea Deciziei M.F.E. nr. x/22.12.2015, primită în data de 23.12.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată de reclamantul B., înregistrată la M.F.E. sub nr. x/03.09.2015, împotriva Notei de constatare menţionate;

3. În subsidiar, în situaţia în care instanţa va considera Decizia M.F.E. nr. x/22.12.2015 şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 ca fiind temeinice şi legale sub aspectul încălcării de către reclamant a principiilor transparenţei şi al tratamentului egal, însă având în vedere caracterul "neintenţionat" al abaterii şi lipsa prejudiciului creat bugetului Uniunii Europene, solicită reducerea corecţiei financiare la minimul legal de 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. x/25.06.2013 încheiat între beneficiar şi SC "A." SA.

Prin Sentinţa nr. 2167 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinţei nr. 2167 din 22 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul B., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Motivele de recurs, care se încadrează în dispoziţiile art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează aplicarea greşită a normelor de drept material de către instanţa de fond în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii.

Criticile de nelegalitate formulate vizează acţiunea formulată respectiv cererea principală având ca obiect anularea în totalitate a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 şi de înlăturare a obligaţiei de plată a sumei totale de 260.762,29 RON pe motivul inexistenţei abaterii reţinută a fi săvârşită în cadrul procedurii de achiziţie privind contractul de finanţare nr. x/21.12.2012.

Criticile de nelegalitate invocate privesc şi aspectul de acţiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a sancţiunii şi de reducere a corecţiei financiare aplicate la minimul legal de 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. 5026 din 25.06.2013 încheiat între reclamant în calitate de beneficiar şi SC A. SA.

Capătul de cerere subsidiar vizează ipoteza reţinută caracterului neintenţionat al abaterii şi lipsa prejudiciului solicitându-se a fi înlăturate considerentele primei instanţe care a reţinut ca probă o rea credinţă a recurentului-reclamant în ceea ce priveşte desfăşurarea procedurii de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate legat de capătul principal al cererii recurentului-reclamant arată că instanţa de fond preluând susţinerile autorităţii intimate face o greşită interpretare a prevederilor art. 11 alin. (4) şi (5) şi a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în condiţiile în care reclamantul în calitate de autoritate contractantă nu a săvârşit nicio abatere în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de apreciere a ofertelor şi de atribuire a contractului în condiţiile în care oferta depusă de SC A. SA nu a putut fi declarată ca inacceptabilă această societate uzând de dispoziţiile art. 11 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006 de a depune clarificările solicitate de autoritatea contractantă.

Recurentul-reclamant arată că pe parcursul desfăşurării procedurii au fost respectate toate cerinţele şi criteriile din fişa de date a achiziţiei, fiind respectate principiul nediscriminării şi al tratamentului egal.

În ceea ce priveşte capătul de acţiune subsidiar recurentul-pârât arată că prima instanţă nu a admis cererea de reducere a cuantumului corecţiei financiare aplicate de 25% într-un procent inferior reţinând greşit caracterul intenţionat al abaterii. Aceasta în condiţiile în care în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 s-a reţinut caracterul neintenţionat al abaterii reţinute în sarcina autorităţii contractante, fapt necontestat de părţi.

Acest caracter neintenţionat al abaterii rezultă din practica contradictorie la nivelul anului 2013 în ceea ce priveşte aprecierea ofertelor şi aplicarea dispoziţiilor art. 4 şi 5 şi cele ale art. 11 din H.G. nr. 925/2006, practica autorităţii contractante fiind în sensul practicii CNSC şi a Instrucţiunilor ANRMAP.

În raport de argumentele expuse se solicită admiterea recursului, admiterea acţiunii şi în principal anularea în tot a actelor contestate Decizia nr. 29764/22.12.2012 de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 10.07.2015 şi în subsidiar anularea în parte a notei de constatare a neregulilor în sensul de a fi redusă corecţia financiară aplicată la 5% din valoarea contractului încheiat între reclamant şi SC "A." SA.

Analizând recursul invocat, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca fondat, în cauză fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acţiunea reclamantului - recurent fiind apreciată ca întemeiată în ceea ce priveşte capătul de acţiune subsidiar având ca obiect reducerea corecţiei aplicate, prin înlăturarea relei credinţe şi a caracterului intenţionat al abaterii reţinute de prima instanţă.

În ceea ce priveşte capătul principal al cererii având ca obiect anularea în tot a notei de constatare din 20.07.2015 pe motivul lipsei abaterii reţinute în sarcina autorităţii contractante Curtea apreciază că nu sunt fondate aceste susţineri recurentul-reclamant săvârşind abaterea prevăzută de H.G. nr. 519/2014 part. I lit. A) Evaluarea ofertelor, sunt atacate fiind dată cu aplicarea corectă a legii în ceea ce priveşte reţinerea existenţei abaterii.

Prin nota de constatare nr. x/20.07.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 s-a stabilit în sarcina reclamantului o creanţă bugetară în cuantum de 260.762,29 RON.

În cuprinsul notei de constatare s-a reţinut, în esenţă, că în cadrul procedurii de achiziţie finanţată prin contractul nr. x/21.12.2012, reclamantul a declarat câştigător ofertantul SC A. SA, deşi acesta nu a îndeplinit mai multe cerinţe ale documentaţiei de atribuire, respectiv:

a) nu a nominalizat experţii în anexa la declaraţia pe propria răspundere. Cu toate acestea, comisia de evaluare a solicitat clarificări referitoare la detalierea calificărilor şi sarcinilor experţilor;

b) a depus, în dovedirea experienţei unui expert, un document emis după data limită de depunere a ofertelor. Totuşi, acest document a fost luat în considerare de către comisia de evaluare;

c) experţii pentru "testarea şi asigurarea calităţii hardware" nu îndeplineau cerinţa de experienţă profesională.

Autoritatea emitentă a notei de constatare a apreciat că faptele mai sus descrise reprezintă abateri potrivit anexei la O.U.G. nr. 66/2011 şi, în consecinţă, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului încheiat între reclamant şi SC A. SRL, pentru stabilirea de criterii de selecţie discriminatorii şi încălcarea principiului tratamentului egal.

Curtea nu va reţine apărările reclamantului-recurent privind faptul că solicitarea de clarificări fiind legală nu se poate reţine încălcarea principiului tratamentului egal. Aceasta deoarece tocmai solicitarea de clarificări a fost de natură a crea un avantaj ofertei depusă de SC A. SRL care deşi oferta sa era inacceptabilă a participat la procedura desfăşurării cu încălcarea principiului tratamentului egal.

Recursul este fondat, în aprecierea curţii în ceea ce priveşte capătul de acţiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a corecţiei şi de reducere a acestuia într-un procent inferior celui de 25% stabilit prin nota de constatare.

Această apreciere a instanţei de recurs se bazează pe constatarea caracterului "neintenţionat" al abaterii reţinute în sarcina reclamantului astfel cum rezultă din cuprinsul notei de constatare nr. x/10.07.2015, fapt necontestat de părţi.

În mod greşit prima instanţă a reţinut reaua credinţă a reclamantului în legătură cu săvârşirea abaterii respectiv în cauză aplicarea art. 11 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006.

Caracterul "neintenţionat" al abaterii este demonstrat de practica CNSC şi a ANRMAP, practică care la nivelul anului 2019 era conform soluţiei adoptate de recurentul-pârât în privinţa ofertei depuse de SC A. SA. Faptul că acea practică a fost apreciată greşită prin nota de constatare nu înlătură buna credinţă a reclamantului-recurent Curtea apreciază că se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate la valoarea contractului de servicii ţinând cont şi de principiile proporţionalităţii sancţiunii şi de scopul urmărit de legiuitor apreciind că acest scop poate fi realizat prin reducerea cuantumului corecţiei la 5% din valoarea eligibilă a contractului încheiat între reclamant şi SC A. SA.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va admite recursul declarat de reclamantul B..

Va casa sentinţa atacată şi în rejudecare în baza art. 8 şi 18 din Legea nr. 554/2004 va admite acţiunea formulată şi în consecinţă va anula în tot decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. x/22.12.2015 şi în parte nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 în sensul că va reduce corecţia financiară aplicată la 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. x/25.06.2013 încheiat între reclamant şi SC A. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul B. împotriva Sentinţei nr. 2167 din 22 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare:

Admite acţiunea formulată de reclamantul B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

Anulează în tot Decizia nr. x/22.12.2015 a Ministerului Fondurilor Europene prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 emisă de autoritatea pârâtă.

Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, în sensul că reduce corecţia financiară aplicată la 5% din valoarea eligibilă a contractului subsecvent nr. x/25.06.2013 încheiat între reclamant şi SC A. SA.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 1 martie 2019.

GGC - GV