Financial correction for public procurement irregularities: compliance with OUG 66/2011 objection deadline and res judicata requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/22.09.2015 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, reclamanta A. SA Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport Bucureşti, în temeiul disp. art. 8 alin. (1), art. 9 alin. (4) şi (5) şi ale art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, a solicitat ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:

- anularea adresei nr. x din 23.06.2015 privind notificarea depusă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/BSN/x din 04.02.2015;

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/BCN/y DIN 04.02.2015 întocmită cu privire la proiectul post/2009/2/3/001 - " Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunărea - Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în Portul Constanţa", cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi a creanţei bugetare de 11.315.673,17 RON.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 38/CA din 25 februarie 2016, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice.

A dispus anularea adresei nr. x/23.06.2015 emisă de Autoritatea de Management POS Transport din cadrul Ministerului Fondurilor Europene şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x/04.02.2015.

A dispus exonerarea reclamantului de obligaţia de a suporta corecţia financiară.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 38/CA din 25 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâta Administraţia Fondului pentru Mediu, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului, pârâta, a arătat, în esenţă, următoarele:

Potrivit art. 425 alin. (1B din Legea nr. 134 din 2010 privind C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se e atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Din analiza considerentelor hotărârii atacate, rezultă că instanţa de fond nu a respectat dispoziţiile legale citate. Astfel, În cuprinsul sentinţei nu se regăseşte nici o menţiune cu privire la întâmpinarea formulată de pârât şi nu s-a făcut nicio trimitere la argumentele pe care acesta le-a invocat în susţinerea ne temeinicie acţiunii, Lipsind astfel hotărârea de indicarea motivelor în baza cărora a respins apărările formulate şi în raport de care ar fi putut fi formulate eventuale critici.

Nerespectarea dispoziţiilor legale menţionate anterior echivalează cu ne motivarea hotărârii judecătoreşti, situaţie ce atrage ca sarea hotărârii pronunţate de către instanţa de fond.

Cu privire la raţionamentul în baza căreia instanţa de judecată şi a întemeiat hotărârea pronunţată, este de observat că aceasta apreciat eronat că reclamanta a urmat procedura specială prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 a, deşi notificarea formulată de către XXX, prin care a solicitat anularea notei de constatare a neregulilor, a fost fundamentată pe prevederile art. 9 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 554/2004. Având în vedere obiectul dosarului, Curtea de Apel trebuia să aibă în vedere îndeplinirea procedurii prealabile de către reclamantă, prevăzută de ordonanţa de urgenţă amintită. Din cuprinsul hotărârii pronunţate de nu rezultă că instanţa a avut în vedere că pârâta îşi desfăşoară activitatea în condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, considerând că procedura administrativă a fost îndeplinită contrar a ceea cere a reţinut instanţa, din conţinutul modificări nu reiese că reclamanta a dorit ca notificarea se îmbrace forma unei contestaţii şi nu este deloc menţionat ca temei legal azi 46 a din ordonanţa de urgenţă 66 din 2011. În aceste condiţii, rezultă că reclamanta nu am devenit procedura prealabilă şi, prin urmare, instanţa scrii trebui să respingă acţiunea fără a judeca fondul cauzei

Chiar şi în situaţia reţinută de instanţă, în care pârâtul ar fi considerat notificarea ca fiind similară unei contestaţii, aceasta ar fi fost respinsă ca fiind decăzută din termen, motivat de faptul că la data la care a fost depusă, 3 iunie 2015, Termenul prevăzut de art. 47 alin. (1) din ordonanţa era depăşit. Termenul de 30 de zile prevăzut de lege pentru formularea contestaţiei administrative curge de la data comunicării titlului de creanţă fiscală, în acest caz 4 februarie 2015.

Ca atare, pârâta din prezenta cauză a analiza notificarea reclamantei şi a răspuns acesteia prin adresa nr. x din 23 iunie 2015, arătând că, în raport de dispoziţiile speciale de care ar fi trebuit să uzeze aceasta, la momentul notificării, era decăzută din dreptul de a mai formula contestaţie, în conformitate cu prevederile art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, ceea ce ai interpretat în mod eronat instanţa este faptul că, deşii se analizează în cuprinsul note de constatare actul adiţional nr. x, prin raportare la dispoziţiile art. 252 J din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de constructori am procedat la aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului nr. x din 17 iunie 2010.

Ca atare, se impune observaţia că, potrivit prevederilor anexei la O.U.G. nr. 66/2011, partea întâi lit. a) se aplică corecţii financiare în situaţia identificării unor abateri de la respectarea normelor în materia achiziţiilor publice în situaţia în care se modifică substanţial contractul, în raport de documentaţia de atribuire şi anunţul de participare publicat, precum şi în situaţia în care atribuirea de contracte lucrări suplimentare se face fără a exista o procedură competitivă la atribuirea lucrărilor suplimentare. Astfel, din cuprinsul actului administrativ supus controlului de legalitate în prezenta cauză, se poate observa cu uşurinţă faptul că reclamanta a săvârşit tocmai abaterile care se regăsesc în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, faţă de aceste prevederi legale, este evident faptul că instanţa de judecată s-a aflat în eroare la momentul în care a constatat că în mod greşit s-a aplicat corecţia financiară de 25% la valoarea contractului de lucrări numărul 13.543 din 17 iunie 2010, atâta vreme cât modalitatea de aplicare a reducerilor a fost stabilită de către legislator.

Este eronată analogia instanţei de fond cu privire la existenţa Deciziei nr. 555 din 28 aprilie 2016 pronunţată de către Tribunalul Bucureşti, prin care a susţinut că s-ar fi tranşat cu putere de lucru judecat că, încheierea actului adiţional numărul 16 ar fi fost făcută cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

Este evident faptul că nu se confirmă principiul puteri lucrului judecat deoarece e vorba de cauze diferite, cu obiect diferit şi purtate între alte părţi.

Prin decizia civilă pronunţată de Tribunalul Bucureşti, această instanţă a analizat legalitatea unui proces-verbal de contravenţie, or, actul administrativ contestat în această cauză se supune altor prevederi legale şi priveşte aspecte referitoare la existenţa unei nereguli, aşa cum este aceasta definită de reglementările naţionale şi comunitare în vigoare.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, precum şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Prima critică formulată de către recurent, cu privire la nemotivarea hotărârii judecătoreşti, nu poate fi primită. Examinând sentinţa atacată, Înalta Curte constată că Sentinţa civilă nr. 38 din data de 25 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, satisface exigenţele legale ale art. 425 din C. proc. civ., în condiţiile în care indică motivele de fapt şi de drept - elementele silogismul lui judiciar - care au condus instanţa la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

În schimb, celelalte critici din recurs sunt întemeiate. Înalta Curte consideră că hotărârea primei instanţe este criticabila sub trei aspecte:

1). Instanţa nu a clarificat cadrul procesual a litigiului. În primul rând, este de observat că reclamanta A. SA Constanţa precizează în acţiunea în contencios administrativ adresată Curţii de Apel Constanţa că îşi întemeiază demersul judiciar pe prevederile art. 9 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Reclamanta a arătat că l-a notificat pe parat, invocând prevederile legale mai sus citate din Legea contenciosului administrativ, semnalându-i ca Nota de constatare a neregulilor a fost emisa cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, în raport de cele statuate de către Curtea Constituţională în decizia numărul 66 din 26 februarie 2015, prin care a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În pofida celor susţinute de către reclamantă în acţiunea cu care a investit instanţa de judecată, curtea de apel nu a clarificat dacă în speţă sunt incidente respectivele dispoziţii din Legea contenciosului administrativ şi, prin urmare, nu a verificat dacă în cauză se solicite despăgubiri pentru prejudiciile cauzate de ordonanţa guvernului mai sus amintită, dacă textul declarat neconstituţional i-a produs acele prejudicii prin emiterea unor acte administrative şi dacă se impune anularea actelor administrative.

În al doilea rând, instanţa deşi a apreciat că sunt incidente în speţă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, nu a făcut un examen real al îndeplinirii de către reclamantă a condiţiilor stipulate în acest act normativ, cu precădere a respectării termenului de 30 de zile prevăzută în art. 47 alin. (4) din ordonanţa de urgenţă.

2). Instanţa nu a clarificat natura juridică a actului contestat de către reclamantă . Mai exact, deşi instanţa afirmă că adresa numărul 28.341 din 23 iunie 2016, îmbracă forma şi conţinutul deciziei prevăzute la art. 50 din ordonanţă, însă nu explică de ce acest înscris este un act administrativ şi în ce fel satisface exigenţele textului legal precizat (art. 50), altfel spus, care este raţionamentul pe care şi a fundamentat concluzia. În acelaşi context, instanţa nu a lămurit nici de ce notificarea adresată pârâtului, prin care i se semnalează acestuia din urmă că se va adresa instanţei de judecată cu acţiune în contencios administrativ întemeiată pe prevederile art. 9 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 554/2004, reprezintă o contestaţie în sensul prevederilor Ordonanţei.

3). Instanţa de judecată a reţinut greşit autoritatea de lucru judecat în privinţa dezlegării problemei de drept ce vizează dovedirea cauzelor imprevizibile ce au determinat încheierea actului adiţional. Curtea de Apel ataşează autoritatea de lucru judecat unei hotărâri pronunţate de către Tribunalul Bucureşti, în privinţa interpretării dispoziţiilor art. 252 lit. J) din O.U.G. nr. 34/2006, cu ignorarea însă a cerinţei inderogabile în materia autorităţii de lucru judecat - a triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză. Or, litigiul în care s-a pronunţat Tribunalul Bucureşti nu a avut aceleaşi părţi ca în cauza de faţă şi s-a pronunţat într-o altă materie, astfel încât interpretarea pe care a făcut-o această instanţă în privinţa câmpului de aplicare al art. 252 lit. J) din O.U.G. nr. 34/2006 nu intră sub autoritatea de lucru judecat.

Procedând în acest mod, instanţa de judecată nu a soluţionat fondul litigiului astfel încât se impune admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în conformitate cu prevederile art. 496 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei civile nr. 38/CA din 25 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 1 martie 2019.

GGC - GV