Conflict of interest in public procurement: non-exhaustive interpretation of EU Regulation and national penalty rules for undeclared financial manager involvement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2017, la data de 11.04.2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, în principal, în aplicarea prevederilor art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, obligarea instituţiei pârâte la emiterea deciziei de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, în subsidiar, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, prin care solicită anularea acestuia, cu consecinţa exonerării sale de la plata corecţiei financiare aplicate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3500 din 5 octombrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. cu sediul procesual ales la SCPA B. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, astfel cum a fost completată, s-a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 28328/18.05.2017 precum şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.10.2016, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate, luând act că reclamanta îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3500 din 5 octombrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, criticând hotărârea prin prisma motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi solicitând, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecarae primei instanţe, iar in subsidiar, in ipoteza reţinerii, in rejudecare, respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată formulate de intimata reclamantă A. S.R.L., ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele:

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

A. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

Nemotivarea hotărârii, cu respectarea cerinţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilo atrage implicit şi imposibilitatea realizării controlului judiciar ceea ce, determină anularea hotărârii cu consecinţa trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.

În mod inexplicabil, instanţa de fond dă dovadă de lipsă de imparţialitate, poziţionându-se în mod neechivoc de partea intimatei reclamante prin afirmaţii neargumentate de genul:

"(...) situaţia de fapt nu se încadrează in tiparul normei legale referitoare la conflictul de interese- art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 (...) Curtea neputând retine niciuna dintre ipotezele limitativ enumerate de text- legătura intre structurile acţionariatului beneficiarului si ofertanţii acestuia, intre membrii comisiei de evaluare si ofertanţi sau in care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni in doua firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie."

Asa cum rezulta din considerentele hotărârii recurate, prima instanţa s-a limitat la a menţiona doar argumentele aduse de intimata - reclamanta, fără să arate care sunt textele de lege în baza cărora susţinerile intimatei-reclamante apar ca fiind legale. Mai mult decât atât, s-a mulţumit la a concluziona faptul ca "in speţă, nu se poate retine un conflict intre interesul ofertantului de a participa si a câştiga contractual de achiziţie publică si cel al autorităţii contractante de a încheia contractul în condiţiile legii.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut în mod constant prin jurisprudenţa sa faptul că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţia CEDO, nu poate trece drept efectiv decât dacă "cererile şi observaţiile părţilor sunt în mod real ascultate" adică în mod concret examinate de către instanţa sesizată.

Altfel spus, art. 6 din CEDO implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

În consecinţă, întrucât hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, fiind dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b), recurenta pârâtă consideră că sunt incidente prevederile art. 488 pct. 6) din C. proc. civ.

B. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.) si cuprinde motive străine de natura cauzei (art. 488 pct. 6 C. proc. civ.).

Instanţa de fond a pronunţat sentinţa civila nr. 3500/05.10.2018 cu aplicarea greşita a a legislaţiei achiziţiilor publice, precum si cele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, a constatat în mod greşit că situaţia de fapt nu se incadreaza in tiparul normei legale referitoare la conflictual de interese - art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011(...), respectiv că nu poate retine niciuna dintre ipotezele limitativ enumerate de text.

Articolul 24 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE (Directiva) prevede că statele membre să se asigure că autorităţile contractante iau măsurile adecvate pentru a identifica, a preveni, şi a remedia în mod eficient conflictele de interese apărute în desfăşurarea procedurilor de achiziţii publice, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenţei şi să se asigure tratament egal tuturor operatorilor economici.

Noţiunea de conflict de interese "acoperă cel puţin orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de achiziţie sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care "compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de achiziţie".

În cazul contractului de achiziţii nr. x/07.08.2014 exista un conflict de interse intre beneficiarul S.C. A. S.R.L. si contractorul S.C. C. S.R.L., prin intermediul domnului D.. În concret, reprezentantul S.C. C. S.R.L, respectiv domnul D. nu a declarat dacă se află într-un conflict de interese determinat de faptul că a fost înlocuit din funcţia de responsabil financiar, deţinută în cadrul proiectului auditat, cu doar câteva zile înainte de a depune oferta pentru estimarea valorii serviciilor de consultanţă.

Nedeclararea unei situaţii de conflict de interese de către membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenta rezultatul acesteia, constituie o neregulă în procesul de achiziţii publice.

În mod eronat a interpretat instanţa de judecata condiţiile pentru existenţa unui conflict de interese in cauză, cu toate că a achiesat la ideea că s-ar putea crea un "eventual avantaj" faţă de ofertantul declarant câştigător, ţinând cont de faptul că domnul D., unic asociat al ofertantului, a fost si responsabil financiar în cadrul proiectului, exprimând-si doar cu câteva zile înainte indisponibilitatea de a realiza funcţia ocupată in cadrul proiectului.

Mai mult, chiar instanţa de fond a arătat că "si daca s-ar dovedi că, în fapt, ofertantul a putut elabora o ofertă conformă si accesibilă, astfel câştigând contractual de servicii, împrejurarea nu constituie decât un avantaj obţinut prin raportare la ceilalţi potenţiali competitori.

Aşadar, instanţa de fond a dat o interpretare eronată noţiunii de "conflict de interese". Conflictul de interese are multiple definiţii în dreptul internaţional, european şi naţional (în dreptul administrativ şi cel penal din România), neexistând în acest moment o definiţie unică, conflictul de interese fiind o instituţie juridică complexă, ce reuneşte atât norme de drept penal, cât şi de drept administrativ.

Definiţia relevantă este însă cea preluată din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE (Directiva), prevăzută în art. 59 şi următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice ("Legea nr. 98/2016"). Astfel, prin conflict de interese se înţelege: "orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod (direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire". În continuare, în art. 60, alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, se specifică faptul că "reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59". Conflictul de interese de natură administrativă comporta trei elemente componente: -persoanele cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea achiziţiei publice sau care pot influenţa rezultatul acesteia aflaţi în exercitarea atribuţiunilor funcţiei; - imparţialitatea în luarea deciziei adoptate în execiţiul funcţiei; -interesul personal al persoanelor cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea achiziţiei sau care pot influenţa rezultatul acesteia.

Or, in cauză, poziţia domnului D. de responsabil financiar in cadrul proiectului, ar fi putut crea un avantaj operatorului economic declarat câştigător, al cărui unic asociat era acelaşi domn D., asa cum a constatat si Autoritate de Audit.

În ce priveşte jurisprudenţa instanţelor din România, invocă Decizia nr. 5764/201342 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ("ÎCCJ"), pronunţată în dosarul nr. x/2011, în care se oferă cheia de interpretare a prevenirii conflictelor de interese prin declararea de către persoana cu funcţie de decizie a unei situaţii de potenţial conflict de interese, înainte ca acesta să se producă. Astfel, ÎCCJ reţine că persoana cu funcţie de decizie: "Are obligaţia de a anunţa interesul său personal în toate etapele de formare a contractului de concesiune (de achiziţie publică - n.a.)...în privinţa oricărei decizii ce vizează o problemă în care subzistă acest interes, la un moment anterior începerii dezbaterilor asupra acelei probleme, şi nicidecum în cursul acesteia ori la momentul votului".

În speţă, domnul D. nu a declarat dacă se află într-un conflict de interse, determinat de faptul că a fost înlocuit din funcţia de responsabil financiar, cu doar câteva zile înainte de a depune oferta pentru estimarea valorii serviciilor de consultant. Or, declaraţia privind un real sau potenţial conflict de interese în achiziţiile publice ar putea fi văzută ca cea mai importantă măsură din suita de măsuri ce pot fi luate pentru prevenirea conflictelor de interese, fiind esenţială pentru evitarea percepţiei ca persoanele implicate urmăresc un interes personal.

Mai mult, faptul că situaţia unui conflict de interese nedeclarat este expres menţionată la punctul 3.2 din Anexa 1 - Sisteme şi indicatori de fraudă, la Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În susţinerea celor mai sus rubricate, vin si prevederile art. 14 din O.U.G. nr. 66/2014, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora".

În raport cu cele prezentate mai sus, rezulta fără putinţă de tăgada faptul că în cauza aspectele invocate de către intimata reclamantă si ulterior reluate de către instanţa de fond privind inexistenta unui conflict de interese care să atragă anulare Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.10.2016, nu sunt relevante şi în măsură sa justifice susţinerile privind temeinicia acţiunii.

Fata de aspectele reţinute de către instanţa de fond cu privire la faptul că "nu există nicio normă legală încălcată", apreciind că "nu este întrunită nici cerinţa referitoare la existent prejudiciului in sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011", recurentul pârât reaminteşte definiţia neregulii, conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, evidenţiind că în speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale şi contractuale in cazul contractului de achiziţie x/07.08.2014, existând un conflict de interese intre beneficiarul S.C. A. S.R.L. si contractorul S.C. C. SRL

Conflictul de interese în atribuirea contractelor publice este de natură a compromite managementul eficient al fondurilor publice şi accesul egal pentru toţi operatorii economici fără să mai fie nevoie ca acesta să cauzeze şi un prejudiciu material cuantificabil, conducând la prejudicierea atât a bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Având în vedere considerentele de mai sus, solicită admiterea recursului.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

1. Cu privire la primul motiv de recurs, respectiv acela că "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.)", consideră că este neîntemeiat deoarece, la pagina 19 a sentinţei recurate se regăseşte o amplă, precisă şî fundamentată motivare de admitere a acţiunii de către instanţa de fond.

În consecinţă, faţă de considerentele reţinute de prima instanţă, este mai mult decât evident faptul că aceasta a analizat poziţiile exprimate de ambele părţi, motivarea soluţiei pronunţate întrunind toate exigenţele prevăzute de lege, sens în care solicită respingerea ca neîntemeiat a acestui motiv de recurs.

2. Cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, respectiv acela că "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.)", solicită respingerea acestuia, formulând următoarele apărări:

În realitate, hotărârea de fond a făcut o corecta aplicare a prevederilor legale în ceea ce priveşte achiziţiile publice, precum si a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Temeiul juridic de stabilire a corecţiei financiare reprezentat de prevederile art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este aplicabil în speţă, fiind reţinut în mod cu totul nelegal şi netemeinic.

Astfel, situaţia de fapt reţinută de organul de control, respectiv "existenta unui conflict de interese în cadrul contractului de achiziţie de servicii de consultanta nr. 33/07.08.2014, încheiat cu S.C. C. SRL", nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile avute în vedere de legiuitor ca fiind de natură să determine apariţia unui conflict de interese, respectiv:

- existenţa unei legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia - nu există si nici nu a existat vreodată nicio legătură între structura acţionariatului A. S.R.L. si ofertantul Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. E. SRL

- existenţa unei legături între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi -nu a existat nicio legătură între membrii comisiei de evaluare şi ofertantul Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. E. SRL

- ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie x Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. nu a deţinut pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie fa fost ofertant unic).

Aşadar, situaţiile privind conflictul de interese sunt limitativ prevăzute de lege, iar unde legiuitorul nu distinge, nici cel care aplică textul de lege nu trebuie s-o facă (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

În egală măsură, situaţia în speţă nu se regăseşte nici printre cele avute în vedere de noţiunea de conflict de interese din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice care: "acoperă cel puţin orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de achiziţie sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de achiziţie".

Dincolo de faptul că invocarea acestui temei reprezintă o apărare nouă, formulată direct în recurs, trebuie subliniat faptul că situaţia de fapt analizată ~ respectiv ocuparea de către domnul D., anterior demarării procedurii de atribuire a contractului de consultanţă, a funcţiei de responsabil financiar în cadrul proiectului care a obţinut finanţarea, dar din care fusese înlocuit înainte de momentul demarării acestuia, nu se încadrează nici conţinutul, citat mai sus, al noţiunii de conflict de interese, considerentele deciziei de fond fiind lămuritoare cu privire la acest motiv nou invocat.

In consecinţă, interpretarea dată de instanţa de fond prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 este una corectă si legală (Decizia nr. 5764/201342 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie invocată ca practică în susţinerea acestui motiv de recurs fiind irelevantă şi inaplicabilă).

Cu privire la înaintarea suspiciunii de fraudă nr. x/31.08.2016 către Departamentul pentru Luptă Antifraudă în vederea cercetării de către această instituţie a indiciilor de fraudă sesizate de către autoritatea de audit, în mod corect "Curtea constată că acestea nu sunt relevante în soluţionarea cauzei administrative cât timp până la acest moment nu s-a primit niciun rezultat, iar prezumţia este aceea a nevinovăţiei şi a bunei credinţe". Nici până la acest moment nu au fost cercetaţi de DLAF cu privire la aceste aspecte.

De asemenea, trebuie reţinut faptul că, examinând toate celelalte dispoziţii legale pretins a fi fost încălcate, care au constituit temei al Procesului-verbal de constatare atacat, instanţa de fond a conchis astfel (pag. 20 a deciziei de fond, ultimul paragraf):

"întrucât nu există nicio normă legală încălcată. Curtea apreciază ca nu este întrunită nici cerinţa referitoare la existenţa unui prejudiciu în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) Ut. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care este definită noţiunea de neregulă ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Apărările formulate de pârâtă referitoare la definirea teoretică a conceptului de neregulă, în sensul de prejudicii cauzate bugetului Uniunii Europene şi bugetului de stat prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, respectiv la existenţa ori potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, nu vor fi reţinute de prezenta instanţă deoarece, ab initio, potrivit celor de mai sus, în cauză nu s-a constatat încălcarea vreunei norme legale, de drept naţional ori internaţional".

După cum poate fi observat, recurentul nu aduce nicio critică privind greşita aplicare a acestor dispoziţii legale, soluţia instanţei de fond sub acest aspect fiind definitivă.

În concluzie, având în vedere toate cele expuse mai sus, solicită respingerea acestuia ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile din data de 14.09.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 6 decembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 9 septembrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante, reţinute de prima instanţă:

Reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 28328/18.05.2017 precum şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.10.2016, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate.

Potrivit stării de fapt reţinute în cauză, la data de 25.10.2016, Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitive a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.10.2016, prin care întreaga valoare a contractului de achiziţie nr. x/07.08.2014 a fost declarată neeligibilă, reţinându-se existenta unui conflict de interese în cadrul contractului de achiziţie de servicii de consultanţă menţionat, încheiat cu S.C. C. S.R.L..

Contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. x/18.05.2017, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Prin procesul-verbal procesul-verbal contestat s-a reţinut, în temeiul art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, că există conflict de interese între beneficiarul A. S.R.L. şi contractorul S.C. C. S.R.L., prin intermediul dl. D., întrucât cererea de finanţare a fost depusă de către beneficiar prin responsabil financiar dl. D., care, ulterior semnării contractului de finanţare s-a retras din funcţia deţinută iar în calitate de asociat unic al S.C. C. S.R.L. a încheiat contractul de servicii nr. x, fiind declarat ofertant câştigător. Prin urmare, întreaga valoare a contractului de achiziţie nr. x/07.08.2014 a fost considerată neeligibilă.

Temeiul juridic al măsurii îl constituie art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, care dispune:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora".

Examinând acţiunea în anulare formulată, prima instanţă a apreciat că este întemeiată, în considerarea următoarelor argumente:

1. Situaţia de fapt nu se încadrează în tiparul normei legale referitoare la conflictul de interese - art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, neexistând niciuna dintre ipotezele limitativ enumerate de text - legătură între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie. Nici la momentul recepţionării ofertei de către beneficiar şi nici la momentul încheierii contractului, dl. D. nu mai făcea parte din echipa de implementare a proiectului.

Textul legal instituie o restricţie, o excludere, de la principiul liberului acces la atribuirea unui contract de achiziţie publică (art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006), considerent pentru care impune, fără îndoială, o interpretare restrictivă, şi anume numai la ceea ce prevede în mod expres textul de lege prohibitiv, acesta neputând fi extins şi la alte situaţii nereglementate.

Conflictul de interese este definit de Regulamentul CE nr. 1605/2002, art. 52 alin. (2), ca survenind în cazul în care exercitarea imparţială şi obiectivă a funcţiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menţionate la alin. (1) este compromisă din motive care implică familia, viaţa sentimentală, afinităţile politice sau naţionale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului.

Or, în speţă, nu se poate reţine un conflict între interesul ofertantului de a participa şi a câştiga contractul de achiziţie publică şi cel al autorităţii contractante de a încheia contractul în condiţiile legii. Eventualul avantaj în care s-ar afla ofertantul declarat câştigător, ca urmare a participării dl. D. la depunerea, respectiv semnarea contractului de finanţare, nu se înscrie în ipoteza normei legale prin care este prohibit conflictul de interese cu autoritatea contractantă.

Mai mult, un astfel de avantaj nu se putea reţine în contextul în care un singur operator economic - Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. a depus ofertă, deşi autoritatea contractantă a publicat anunţ pe pagina web www.x.ro privind desfăşurarea procedurii de achiziţie a serviciilor de consultanţă, în conformitate cu prevederile Ordinului Ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013, respectând deci principiile transparenţei, tratamentului egal şi al nediscriminării.

Că aceasta este interpretarea corectă, rezultă şi din prevederile art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora "Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurenţa".

2. Prin actele atacate nu s-a efectuat o analiză cu privire la caracterul intenţionat ori neintenţionat al abaterii, respectiv pentru evaluarea prejudiciului creat de situaţia de conflict de interese, conform prevederilor art. 8 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

3. Nu au fost indicate prevederile din cuprinsul Ordinului nr. 184/2008 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunilor 1.1.a "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile" - Domeniul Major de Intervenţie 1.1 - Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM, şi 1.3.b "Sprijin pentru consultanţă acordat IMM" - Domeniul Major de Intervenţie 1.3 - Dezvoltarea durabilă a antreprenoriatului, în cadrul axei prioritare 1 "Un sistem de producţie inovativ şi ecoeficient" din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice" (POS CCE) 2007 - 2013, pretins încălcate de către reclamantă, cheltuielile aferente serviciilor de consultanţă fiind eligibile potrivit acestui act.

4. Nu a fost încălcată nicio prevedere din Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013 privind aprobarea Procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenţă", precum şi în cadrul proiectelor finanţate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări, motiv pentru care şi dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 au fost nelegal şi netemeinic reţinute ca temei juridic pentru aplicarea corecţiei financiare.

5. Susţinerile pârâtei care se referă la încălcarea Contractului de finanţare nr. x/16.04.2014 nu se bazează pe o motivare adecvată, prin indicarea anume a clauzei eludate şi prin raportare concretă la situaţia de fapt reţinută.

6. Întrucât nu există nicio normă legală încălcată, nu este întrunită nici cerinţa referitoare la existenţa unui prejudiciu în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care este definită noţiunea de neregulă.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate, prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte cel dintâi motiv de recurs, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se apreciază că este neîntemeiat. Aşa cum rezultă din aspectele de fapt şi de drept redate la pct. 6 din prezenta hotărâre, sentinţa recurată este fundamentată pe o motivare care corespunde cerinţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind arătate atât motivele pentru care s-a admis cererea, cât şi cele pentru care s-au înlăturat apărările pârâtului, permiţând instaţei de recurs realizarea controlului judiciar.

Cu referire la cel de-al doilea motiv de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că este întemeiat, având în vedere următoarele considerente:

În temeiul situaţiei de fapt reţinute prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.10.2016 s-a constatat, existenţa unui conflict de interese între beneficiarul A. S.R.L. şi contractorul S.C. C. S.R.L., prin intermediul dl. D.. În acest sens s-a avut în vedere, pe de o parte, faptul că dl. D. a făcut parte, în calitate de responsabil financiar, din echipa de implementare a proiectului, nominalizată prin cererea de finanţare depusă de către beneficiarul A. S.R.L., fiind înlocuit ulterior semnării contractului de finanţare, iar pe de altă parte, că deţine calitatea de asociat unic al S.C. C. S.R.L., ofertantul declarat câştigător cu care s-a încheiat contractul de servicii nr. x/07.08.2014. Totodată, s-a avut în vedere şi împrejurarea că în baza Instrucţiunii nr. x/28.02.2014 s-a întocmit nota de verificare a valorii estimate a contractului la care s-au ataşat două oferte informative: Oferta nr. 7/22.05.2014 transmisă de S.C. F. S.R.L. şi oferta nr. 4/20.05.2014, transmisă de S.C. C. S.R.L., având ca asociat unic pe domnul D.. Prin urmare, întreaga valoare a contractului de achiziţie nr. x/07.08.2014 a fost considerată neeligibilă.

Înalta Curte nu poate împărtăşi interpretarea restrictivă dată de către prima instanţă dispoziţiilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la conflictul de interese, precum nu poate valida nici concluzia acesteia în sensul că pentru a se reţine starea de conflict de interese între interesele beneficiarului şi interesele ofertantului câştigător este necesar ca starea de fapt să se încadreze în mod strict în ipotezele limitativ enumerate de text - legătură între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

Este adevărat că textul legal instituie o restricţie, o excludere, de la principiul liberului acces a unui operator economic la atribuirea unui contract de achiziţie publică, cu toate acestea, interpretare restrictivă ar contraveni definiţiei date conflictului de interese prin Regulamentul CE nr. 1605/2002, act comunitar care are aplicabilitate generală, directă şi prioritară în legislaţia naţională. Astfel, potrivit art. 52 alin. (2) din Regulamentul citat, intervine conflictul de interese în cazul în care exercitarea imparţială şi obiectivă a funcţiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menţionate la alin. (1), este compromisă din motive care implică familia, viaţa sentimentală, afinităţile politice sau naţionale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului.

Or, este evident că ar trebui să existe interese concurente între ofertanţii concură pentru încheierea unui contract de achiziţie de bunuri sau execuţie de lucrări, iar în situaţia în care asociatul unic al ofertantului câştigător a făcut parte din echipa de implementare a proiectului, fiind un fost salariat al autorităţii contractante, se poate prezuma existenţa unor interese economice comune ale acestora în realizarea proiectul de investiţii, interese care pot dăuna principiilor liberei concurenţe. Această prezumţie a fost în mod corect fundamentată de recurentul pârât pe aspecte de fapt necontestate, conform cărora una şi aceeaşi persoană a participat, în virtutea atribuţiilor care îi reveneau, mai întâi, la elborarea documentaţiei pentru obţinerea finanţării, dupa aceea la stabilirea valorii estimate a serviciilor de consultanţă pentru implementarea proiectului, iar în final la elaborarea ofertei câştigătore pentru realizarea proiectului pentru care s-a obţinut finanţarea.

Interpretarea greşită dată de prima instanţă condiţiilor pentru existenţa unui conflict de interese rezultă şi din faptul că, deşi a achiesat la ideea că domnul D., unic asociat al ofertantului, a fost si responsabil financiar în cadrul proiectului, exprimând-si doar cu câteva zile înainte indisponibilitatea de a realiza funcţia ocupată in cadrul proiectului, putea prezumtiv, obţine un avantaj în elaborarea unei oferte prin raportare la ceilalţi potenţiali competitori, însă aceste aspecte sunt nerelevante din perspectiva analizării unui conflict de interese.

Obţinerea unui avantaj în elaborarea unei oferte prin raportare la ceilalţi potenţiali competitori nu poate fi considerată ca fiind lipsită de relevanţă, tocmai preîntâmpinarea unor astfel de situaţii constituie cauza reglementării conflictului de interese. Prin urmare, nu se poate afirma că "nu există nicio normă legală încălcată", în condiţiile în care s-a produs încălcarea unui principiu care garantează tratamentul egal şi nediscriminarea al operatorilor economici.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, corecta aplicare a prevederilor art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006 impunea ca dl D. să declară situaţia în care se afla iar autoritatea contractantă să examineze, în concret, faţă de ansamblul activităţilor prestate în cadrul funcţiei anterior deţinute, de responsabil financiar, dacă poate sau nu depune o ofertă fără a avea un efect asupra liberei concurenţe. Numai în această situaţie putea fi examinată incidenţa prevederilor art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora "Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentaţiei de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentaţiei de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurenţa".

Geşit a conchis prima instanţă şi faptul că "nu este întrunită nici cerinţa referitoare la existenţa prejudiciului, in sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011", întrucât rezultă clar din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, că neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale şi contractuale, ceea ce s-a produs prin atribuirea contractului de achiziţie x/07.08.2014 în condiţiile în care exista un conflict de interese intre beneficiarul S.C. A. S.R.L. si contractorul S.C. C. S.R.L..

Fiind vorba de gestionarea unor fonduri publice, nerambursabile, care sunt acordate în vederea îndeplinirii unor obiective bine determinate, existenţa unui conflict de interese este de natură a compromite accesul egal al tuturor operatorilor economici la procedurile de atribuire derulate de către autorităţile contractante, precum şi managementul eficient al acestor fonduri, fără să mai fie nevoie ca acesta să cauzeze şi un prejudiciu material cuantificabil, prejudicierea bugetului Uniunii Europene dar şi a bugetului de stat, producându-se prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa, în tot, sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene successor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene-succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 3500 din 5 octombrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în tot, sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene successor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 septembrie 2020.