Portuguese Constitutional Court declares Article 41 of Guardianship Law unconstitutional for barring judicial representation outside appeals.

Acórdão 870/96

ACÓRDÃO Nº 870/96

Processo nº 327/96

Plenário

Relator: Cons. Guilherme da Fonseca

Acordam no Plenário do Tribunal Constitucional:

1. O Procurador-Geral Adjunto em exercício neste Tribunal, como representante do Ministério Público, veio reque­rer "ao abrigo dos ar­tigos 282º, nº 3, da Constituição da Re­pública Portuguesa e 82º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, que o Tribunal Constitucional aprecie e declare, com força obrigatória geral, a inconstituciona­lidade da norma constante do artigo 41º da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro, na parte em que não admite a intervenção de mandatário judicial, fora da fase de recurso".

Para fundamentar o seu pedido, o requerente invoca que "tal norma foi explicitamente julgada incons­titucional, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o ar­tigo 18º, nºs 2 e 3 da Constituição através dos acórdãos nºs 488/95, de 27 de Setembro, 556/95, de 17 de Outubro, e 611/95, de 8 de Novem­bro", tendo juntado fotocópia desses acórdãos.

2. Notificado para se pronunciar, querendo, sobre o pedido, ao abrigo do disposto nos artigos 54º e 55º da citada Lei nº 28/82, o Primeiro-Ministro não apresentou resposta.

Cumpre, pois, decidir.

3. O artigo 41º da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro, o actual O.T.M., dispõe como se segue:

"A intervenção de mandatário judicial só é admitida para efeitos de recurso"

Esta norma veio, com efeito, e tal como se alega no requerimento inicial, a ser julgada inconstitucional nos acórdãos deste Tribunal Constitucional aí identificados e cujas fotocópias se juntam com o pedido, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3, da Constituição, na parte em que não admite a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recurso.

Efectivamente, no acórdão nº 488/95, publicado no Diário da República, II Série, nº 267 de 18 de Novembro de 1995, escreveu-se:

"A actual O.T.M., aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro, nasceu da necessidade de adaptar a orgâ­nica dos Tribunais de Menores ao novo esquema de alterações introduzidas à organização dos Tribunais Judiciais pela Lei nº 28/77, de 6 de Dezembro.

Esta lei repartiu pelos Tribunais de Menores e os de Família a competência que vinha sendo tradicionalmente atri­buída aos primeiros.

Daí a necessidade de um novo diploma onde se opera uma profunda remodelação do sistema.

Como refere David Borges de Pinho (Da Protecção Judiciária dos Menores e do Estado, pág. 15):

'[C]om o D.L. 314/78, de 27 de Outubro (actual O.T.M.), pretendeu-se subli­nhar o carácter pro­tector e educativo que se deseja vingar na ju­risdição tutelar, e daí que, consequentemente, já não se fala em medidas de prevenção crimi­nal. Assim, o acento tónico de tal jurisdição tutelar recai hoje nos aspectos proteccionis­tas, assistencial e educativo das medidas a aplicar pe­los tribunais, muito embora não se possa olvidar que, protegendo-se judi­cialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através de tais medidas, estar-se-á, conse­quentemente, a efectivar todo um tra­balho de prevenção criminal que, natu­ralmente e logi­camente, não deixará de advir de uma aplicação atempada, cor­recta e ajustada de tais medidas'.

Tendo o processo tutelar por fim a aplicação de medidas tutelares de protecção, assistência e educação a meno­res, é um processo de tramitação simples e resumida, que visa encontrar a medida mais adequada a essa finalidade. Assim:

- no processo não há acusação - nem as promo­ções do curador nem o seu parecer final consti­tuem acusação, nos termos em que esta é enten­dida em processo criminal comum;

- não se admitem nele assistentes - apenas se permitindo a intervenção de mandatário judicial na fase de recurso - artºs. 40º e 41º;

- inexiste audiência de discussão e julgamento - em sistema de contraditó­rio, como sucede no processo criminal comum.

'Tudo é simples e de execução sumária neste pro­cesso' (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henri­ques, Organização Tutelar de Menores, pág. 22).

(...) Norteado pela regulação de um interesse pri­mor­dial, que é o do interesse do menor, o pro­cesso tutelar é um processo em que a natureza da intervenção do juiz implica tam­bém o exercí­cio de uma actividade que postula o contacto imediato do juiz com os interessados, que apela por vezes à sua capacidade ima­ginativa (cfr. Manuel de Oliveira Leal-Henriques, ob. cit., pág. 108) e que visa, antes de mais, como já se referiu, a pro­tecção, a assistência e educação do menor, no processo tutelar.

Como diz Borges de Pinho, na passagem atrás trans­crita, embora na O.T.M. já não se fale em medidas de prevenção criminal, protegendo-se judicialmente os menores e defendendo-se os seus direitos e interesses através das medidas tutelares, está-se a efectuar um trabalho de prevenção criminal que terá de advir de, entre o mais, uma aplicação atempada de tais medi­das.

Ora, a aplicação atempada dessas medidas pres­supõe que tudo seja simples e de execução sumá­ria, sob pena de o efeito útil de tais medidas se perder.

São medidas cuja aplicação se destina rapida­mente a evitar que o menor entre (se não se encontrar já) em situação de risco: de abando­no, de maus tratos, de vadiagem, de agente ou potencial agente de crime, etc.. Medidas que, pela imediata necessidade de as aplicar e even­tual menos boa adequação ao caso, podem ser revistas a todo o momento.

(...)Pergunta-se então: é o fim que tem em vis­ta o processo tutelar (a aplicação de medidas de protecção, assis­tência e educação), o modo como se desenvolve (simplicidade motivada pela ur­gência, em regra, das medidas), a inexistên­cia de 'par­tes' (como sujeitos de interesses con­trastantes) e o facto de o menor não estar des­protegido na defesa dos seus in­teresses (ao curador cabe zelar pelos mesmos) que fazem com que não se jus­tifique a intervenção de mandatá­rio judicial naquela fase?

Ou antes, não será desproporcionada ou desade­quada a medida legal restritiva do artigo 41º da intervenção do man­datário judicial só 'para efeitos de recurso'?

É aqui que se tem de ponderar e resolver se se mostra ou não violado o princípio do direito de acesso aos tri­bunais, consagrado no artigo 20º da Constituição, na vertente da 'intervenção de mandatário judicial', em pro­cesso tutelar (o direito ao patrocínio judiciário reconhecido no nº 2 daquele artigo 20º), quando conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3.

Ora, a restrição ao patrocínio judiciário - ele­mento integrador daquele direito - revela-se, à luz do artigo 18º, nºs 2 e 3, da Lei Fun­damental, desproporcionada e desa­dequada, pois excluindo-se a defesa dos interesses do menor e dos direitos que na matéria cabem aos pais por um mandatário judicial, ainda que ela não se mostre absoluta­mente necessária, atinge-se o núcleo essencial do referido direito (direito à nomeação no processo de um 'intermediário técnico', 'entendido como a re­pre­sentação em juízo das partes ou sujeitos processuais por profissionais do foro, no que se reporta à con­dução técnico-jurí­dica do processo').

Na verdade, o juiz pode, no decurso do proces­so, adoptar medidas que restringem fortemente a liberdade dos meno­res e os poderes que cabem a seus pais.

Assim, há-se entender-se que os interesses do me­nor e os correspondentes direitos dos pais podem não ficar su­ficientemente protegidos com a interven­ção do Mi­nisté­rio Públi­co, e até com a intervenção do próprio juiz, a quem é confe­rido o poder de julgar como o árbitro, não se podendo con­siderar salvaguardado esse 'núcleo essencial', e nem a celeri­dade exi­gida por tal tipo de processos, visando acudir a um menor em risco ou em vias de o estar, justifica a dis­pensa de mandatário judicial.

Aliás, do texto constitucional, a propósito da filiação e do poder paternal, extrai-se um com­plexo de direi­tos e deveres que espelham aquele poder e o superior interesse dos filhos. Assim:

- os 'pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos' (nº 5 do artigo 36º)

- os ' filhos não podem ser separados dos pais' (nº 6 do artigo 36º)

- ao Estado incumbe cooperar 'com os pais na educação dos filhos' (artigo 67º, c))

- os 'pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua in­substituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação' (nº 1 do artigo 68º).

Caracterizando-se o poder paternal, minuciosa­mente regulado nos artigos 1877º e seguintes do Código Civil, 'não como um conjunto de faculda­des de conteúdo egoísta e de exercí­cio livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas como um conjunto de poderes-deveres, como uma situa­ção jurídica comple­xa em que avultam poderes funcionais, que devem ser exer­cidos altruisti­camente, no interesse do filho, de harmonia com a fun­ção do direito, consubstanciada no objec­tivo primacial de pro­tecção e promoção dos in­teresses do filho, com vista ao seu harmonioso e integral desenvolvimento físico intelectual e mo­ral' (na linguagem do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 8/91, de 16 de Janeiro de 1992, in Boletim, nº 418, págs. 285 e segs., com análise deta­lhada do instituto do poder paternal), com tal caracterização compadece-se a defesa plena dos interesses do menor e bem assim a dos correla­tivos direitos dos pais no processo tutelar por um mandatário judicial, sendo desproporcionado e desadequado ex­cluir ou restringir essa defe­sa".

Por seu turno, o acórdão nº 556/95 aderiu àqueles fundamentos do acórdão nº 488/95, aditando ainda o seguinte:

"2. Adite-se às considerações constantes do transcrito Acórdão e a título de concretização exemplificativa, que, no processo tutelar, é possível a imposição de medidas, ainda que cau­telares, que, fortemente, vão restringir o pró­prio poder paternal, mesmo nos casos em que a situação do menor justificativa da adopção de tais medidas não tem como causa, quer remota, quer imediata, um comportamento activo ou pas­sivo por banda daqueles a quem é confiada a representação do menor.

Isso, só por si, justifica que os interesses, direitos e deveres destes últimos se devam perspectivar como impondo o devido acautelamen­to da respectiva intervenção no processo tute­lar, até porque, seguramente, não será difícil cogitar a ocorrência daquilo que, como se lê na alegação apresentada pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, são 'apreciações divergentes sobre a melhor forma de realizar o interesse do menor'.

Ora, uma tal intervenção, como forma de acesso aos próprios tribunais, não pode deixar de supôr 'logicamente um correcto conhecimento dos direitos e deveres por parte dos seus titula­res' (palavras do Acórdão nº 444/91 publicado na 2ª Série do Diário da República de 2 de Abril de 1991), o que implicará que esse direi­to fundamental - o acesso aos tribunais - venha a integrar o direito ao patrocínio judiciário, como aliás, tem sido, sem discrepância, re­conhecido.

3. Não se vislumbram razões que militem no sen­tido de a restrição decorrente da norma em apreço se postar como adequada, necessária ou proporcionada em face dos objectivos de celeri­dade do processo tutelar ou da circunstância de ali não haver um arguido ou não impender sobre o menor uma acusação, ou não se visar senão a protecção do mesmo.

Quanto ao primeiro aspecto, ele só se poderia colocar perante uma óptica segundo a qual a intervenção de mandatário judicial ou uma qual­quer outra forma de patrocínio judiciário con­tribuem para diminuir a celeridade processual o que, certamente, é algo de indefensável.

Tocantemente ao segundo, e como se disse já, muito embora as características do processo tutelar o distingam de outras formas de compo­sição de litígios, sendo norteado por objecti­vos diferentes, isso não significa que haja diferentes apreciações do que seja mais favorá­vel para o menor, sendo até que a intervenção dos progenitores, devidamente patrocinados, pode dar importantes contributos para permitir ao juiz uma visão mais adequada e concretizada sobre a situação sujeita à sua apreciação e da medida aconselhável ao caso, pesando devidamen­te os interesses daqueles progenitores e as soluções por eles aventadas, na decorrência dos direitos que, constitucional e legalmente, lhes cabem".

4. Estando, pois, preenchidos os requisitos cons­titucionais e legais que permitem requerer a este Tribunal Constitucional, à luz dos artigos 281º, nº 3, da Constituição, e 82º, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a apreciação e de­claração de inconstitucionalidade de uma norma, com força obri­gatória geral, verifica-se que nas três decisões apontadas, a norma do artigo 41º da Organização Tutelar de Menores veio a ser julgada inconstitucional, na parte em que não admite a in­tervenção de mandatário judicial, fora da fase de recurso (cfr. também o acórdão nº 504/96, publicado no Diário da República, II Série, nº 153/96, de 4 de Julho de 1996).

Ora, nada há que acrescentar ao que se escreveu nos acórdãos citados, que acolhem uma orientação jurispruden­cial que vem sendo firmemente mantida por este Tribunal Consti­tucional, pelo que continua a entender-se que a norma em apre­ço, e na dimensão assinalada, é inconstitucional.

5. Termos em que, DECIDINDO, declara-se a incons­titucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do artigo 20º, nº 2, conjugado com o artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constitui­ção, da norma do artigo 41º da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro, na parte em que não admi­te a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recur­so.

Lx. 4.7.96

Guilherme da Fonseca

Maria Assunção Esteves

Bravo Serra

Maria Fernanda Palma

Armindo Ribeiro Mendes

José Sousa e Brito

Antero Alves Monteiro Diniz

Alberto Tavares da Costa

Fernando Alves Correia

Messias Bento

Luís Nunes de Almeida

José Manuel Cardoso da Costa