Portuguese Constitutional Court dismisses appeal as judicial fee setting is a discretionary act not subject to constitutional review.

ACÓRDÃO Nº 364/89[1]

Processo: n.° 489/88

1ª Secção

Relator: Conselheiro Martins da Fonseca.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I — O Ministério Público deduziu acusação contra A. e este, nos termos do artigo 287.°, n.° l, alínea a), do Código de Processo Penal, requereu a abertura da instrução ao juiz de instrução criminal de Lisboa. O juiz proferiu, em 23 de Se­tembro de 1988, o seguinte despacho:

Fixo em 8 UC o imposto de justiça pela abertura da instrução.

D.N.

Procedeu-se então à liquidação da taxa de justiça fixada, no montan­te de 50 400$, e foi expedida notificação para o seu pagamento.

Veio então o arguido arguir a irregularidade do transcrito despacho, por falta de fundamentação de facto e de direito, adiantando logo que, na hipótese de a fundamentação de direito que esteve na mente do juiz ao proferir o despacho ser o artigo 185.° do Código das Custas Judi­ciais, este normativo era insusceptível de aplicação pêlos tribunais, dado ser violador do disposto nos artigos 20.°, 32.°, n.os l e 4, e 52.° da Constituição.

Sobre este requerimento foi proferido, em 3 de Outubro de 1988, o seguinte despacho:

O artigo 185.° do Código das Custas Judiciais encontra-se em vigor com a redacção do Decreto-Lei n.° 387-D/87.

A taxa de justiça a aplicar é poder discricionário do juiz, desde que dentro dos limites legais e tendo em atenção a situação eco­nómica do infractor e a complexidade do processo.

A instrução, embora com carácter facultativo, a realizar-se, será uma das fases mais importantes e complexas do processo penal. Veja-se o que o Prof. Figueiredo Dias diz sobre a instrução.

Pelo exposto, aguarde o decurso do prazo para pagamento da taxa de justiça fixada pelo despacho de fls. 52.

Notifique do teor deste despacho o requerente.

Do assim decidido veio o arguido interpor recurso para o Tribunal Constitucional, invocando os artigo 207.°, 277.° e 280.°, n.° l, alínea b), da Constituição, e 69.°, 70.°, n.os l, alínea b), e 2, 71.° e 72.°, n.os l, alínea b) e 2, da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro (fls. 27), mas tal recurso não foi admitido por despacho de 12 de Outubro de 1988, do seguinte teor:

Nos termos do Código de Processo Penal — artigo 400.°, n.° l, alínea b) — não é admissível recurso das decisões depen­dentes da livre resolução do Tribunal.

E o quantum da taxa de justiça a aplicar é decisão depen­dente da livre resolução do tribunal, desde que dentro dos limi­tes legais.

Já o não é a decisão de aplicação ou não da taxa de justiça da qual cabe recurso a subir imediatamente — artigo 407.°, n.° l, alínea d), do Código de Processo Penal.

E o requerimento a fls. 54 vem pôr em causa a aplicação da taxa de justiça, e não o seu quantum.

É assim, manifestamente infundado o recurso interposto pelo requerimento a fls. 58, pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos citados naquele requerimento mas tam­bém do artigo 76.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° [ter-se-á querido dizer lei] n.° 28/82, de 15 de Novembro, o indefiro.

Notifique.

É deste despacho que vem interposta a presente reclamação.

Ao mandar enviar os autos ao Presidente do Tribunal Constitucio­nal, o Ex.mo Juiz implicitamente manteve o despacho reclamado, pelo que se pode dar por cumprido o disposto no n.° 3 do artigo 688.° do Código de Processo Civil.

Tudo visto.

II — No despacho reclamado invocam-se dois fundamentos para a não admissão do recurso:

Sua inadmissibilidade por a decisão recorrida ser irrecorrível «por natureza»; Sua manifesta falta de fundamento.

II — l — Antes de mais há que apurar se a decisão impugnada — exigência do pagamento da taxa de justiça no montante de 8 UC para a abertura da instrução — é, por sua natureza, insusceptível de recurso.

O próprio reclamante aderiu a este ponto de vista, ao escrever a fls. 2 v.°:

[...] é verdade que o disposto no artigo 185.°, alínea a) do Código das Custas Judiciais na redacção do Decreto-Lei n.° 387-D/87, de 29 de Dezembro, no que se refere ao seu quantum, é matéria insindicável por via de recurso (artigo 400.°, n.° l, alí­nea b) do Decreto-Lei n.° 78/87), como o reclamante aliás disse no seu requerimento de fls. 58, e o Sr. Juiz reafirma a fls. 62, razão pela qual se recorreu directamente para esse Tribunal.

E acrescentou, no requerimento de fls. 27:

Não há lugar a recurso ordinário porque a substância do despacho, o quantum do imposto de justiça, é de facto poder discricionário do juiz, embora esteja vinculado ao dever de fun­damentar de facto e de direito, e dele não cabe recurso ordiná­rio [artigo 400.°, n.° l, alínea b) do Decreto-Lei n.° 78/87), de 17 de Dezembro].

Mais adiante, no mesmo requerimento, ainda veio dizer:

E o Tribunal da Relação num recurso circunscrito à matéria de inconstitucionalidade não tem competência para em último lugar declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de uma norma; e mesmo que revogasse o despacho por inconstitucionalidade da norma em crise, o Ministério Público era obrigado a recorrer ex vi artigo 280.°, n.os l e 2, da Consti­tuição da República Portuguesa, mais artigo 72.°, n.° l, alínea c) e n.° 3 da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, traduzindo-se no acto inútil que não pode ter lugar nos termos do artigo 137.° do Código de Processo Civil e violando o princípio da celeridade processual (cf. requerimento a fls. 27).

II — 2 — Como se acentuou, o arguido requereu a abertura da instrução, e o juiz, ao deferir aquele requerimento, fixou a taxa de jus­tiça em 8 UC.

Fê-lo ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 185.° do Código das Custas Judiciais.

Ali se preceitua:

Nos incidentes é devida taxa de justiça nos termos seguintes:

a) Pela realização de instrução: l UC a 10 UC.

Para se concluir que a decisão que fixou a taxa de justiça é insusceptí­vel de recurso ordinário há que partir da premissa de que ela se integra nos casos previstos na alínea b) do artigo 400.° do actual Código de Processo Penal.

Na referida alínea b) está estatuído: «não é admissível recurso de deci­sões que ordenem actos dependentes de livre resolução do Tribunal».

O preceito em análise corresponde ao n.° 3 do artigo 646.° do Código de Processo Penal de 1929. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na promoção a fls. 55 v.° e segs., esclarece que aquele preceito vinha sendo interpretado como contemplando «os actos que se achassem abran­gidos pelo poder discricionário do juiz sem sujeição a quaisquer limita­ções objectivas ou subjectivas» (Acórdão da Relação do Porto de 20 de Junho de 1958, in Jurisprudência das Relações, IV, p. 683). Deste modo, segundo o mesmo magistrado, aquela norma deverá ser aproximada da constante do n.° l do artigo 679.° do Código de Processo Civil, donde consta que «não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os proferidos no uso de um poder discricionário».

O que se deve entender por despachos proferidos no uso de um poder discricionário?

O Prof. Alberto dos Reis escreveu:

A espécie — despachos proferidos no uso legal de poder dis­cricionário — corresponde à que no Decreto n.° 12 353 se desig­nava por estas palavras: despachos que se destinam a ordenar actos que dependem da livre determinação do juiz. A forma é diferen­te, mas o pensamento é o mesmo.

No Breve Estudo (2.a ed., pp. 628 e segs.) procurei determi­nar o sentido da fórmula «livre determinação do juiz». O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 1928 (Revista de Legislação, 61.°, p. 268), a que já nos referimos, deu à espécie de que nos ocupamos este significado: despachos que dependem da iniciativa funcional do juiz; quer dizer, considerou a fórmula — despachos que se destinam a ordenar actos que dependem da livre determinação do juiz — equivalente a: despa­chos que se destinam a ordenar actos que dependem da iniciati­va funcional do juiz. Reis Maia (Revista dos Tribunais, 47.°, pp. 98 e segs.) taxou de infeliz a equiparação; e na verdade não há equivalência entre as duas expressões. O acto pode depender da iniciativa funcional do juiz e não traduzir, contudo, uma li­vre determinação.

Por outras palavras, a lei pode conferir ao juiz a iniciativa de certos actos e sujeitar essa iniciativa a determinados limites.

Livre determinação quer dizer determinação que não está sujeita a limitações ou a qualquer condicionalismo; ora, exami­nando os poderes conferidos ao juiz pelo artigo 28.° do Decre­to n.° 12 353, ou pelo artigo 15.° do Decreto n.° 21 287 — poderes correspondentes a iniciativas funcionais — chegava-se, sem esforço, à conclusão de que nem todos esses poderes eram livres; alguns estavam sujeitos a limites objectivos ou subjecti­vos.

Por exemplo, o poder de ordenar a junção de causas conexas e a suspensão duma causa enquanto não for decidida outra de que está dependente (n.° 10.° do artigo 15.° do Decreto n.° 21 287).

Aos poderes concedidos por este número correspondem hoje as atribuições exaradas nos artigos 280.° e 284.°; e não pode dei­xar de entender-se que cabe recurso tanto do despacho do juiz que mandar apensar causas conexas como do que ordenar a sus­pensão da instância por dependência de causas.

Já se tem pretendido sustentar que é discricionário o poder cometido ao juiz pelo artigo 284.°; mas os tribunais têm repeli­do tal doutrina (despacho do presidente da Relação do Porto de 22 de Abril de 1940, acórdãos da Relação do Porto de 16 de Outubro de 1940 e de 13 de Novembro de 1940, Gazeta da Relação de Lisboa, 54.°, p. 37, Revista dos Tribunais, 58.°, p. 346, Revista de Justiça, 26.°, p. 96). Efectivamente o poder de ordenar a suspensão duma causa até que seja decidida outra não é livre, não é discricionário; a lei exige expressamente que a decisão da causa a suspender esteja dependente do julgamento de outra já proposta; o requisito da dependência constitui evidentemente um limite ao exercício do poder referido, limite que, mediante re­curso, pode ser sujeito à apreciação dos tribunais superiores. (Veja-se nota I da p. 630 do Breve Estudo.)

O mesmo deve dizer-se a respeito dos poderes atribuídos ao juiz pelos n.os 5.°, 6.°, 7.° e 9.° do artigo 15.° do Decreto n.° 21 287 (Breve Estudo, pp. 631 e segs.), a que correspondem hoje os artigos 555.°, 651.°, n.° 4 e 266.° do Código.

O que caracteriza o poder discricionário é a ausência de limi­tes (Revista de Legislação 79.°, p. 107). [Cf. Código de Processo Civil Anotado, vol. 5, p. 253.]

Jacinto Rodrigues Bastos tem uma posição diversa enquanto susten­ta que:

Dizem-se actos praticados no uso de poder discricionário aqueles relativamente aos quais a lei atribui à entidade compe­tente a livre escolha quer da oportunidade da sua prática quer da solução a dar a certo caso concreto. É o contrário do que acontece no exercício de poderes vinculados, em que se trata de aplicar a um caso concreto a vontade objectivada na lei, de tal modo que o autor do acto deve pronunciar-se sobre o pedido em determinado prazo e tem de resolver a pretensão no sentido em que a lei dispuser.

Exemplos de actos judiciais a praticar no uso de poder discri­cionário: a requisição, feita pelo tribunal, de informações, parece­res técnicos, plantas, fotografias, desenhos, objectos ou outros documentos necessários ao esclarecimento da verdade (ar­tigo 535.°); a formulação, pelo juiz, de quesitos complementa­res, nos exames e vistorias (artigo 572.°, n.° 4); a inspecção ju­dicial destinada a esclarecer qualquer facto que interesse à deci­são da causa (artigo 612.°); a inquirição, por iniciativa do tribu­nal, de pessoa não oferecida como testemunha, mas que se reco­nhece ter conhecimento de factos importantes para a decisão da causa (artigo 645.°, n.° 1).

Não deve, porém, confundir-se poder discricionário com sim­ples arbitrariedade.

É que o uso do poder discricionário é sempre reconhecido em vista à satisfação de um determinado fim; esse fim, que justifica a concessão daquele poder, limita a liberdade que é ineren­te à discricionariedade, de tal modo que a sua falta, no caso con­creto, afecta a validade do respectivo acto. Não nos parece, por isso, perfeitamente exacto, salvo o devido respeito, o conceito que sobre esta matéria, expunha o Prof. Alberto dos Reis, ao escrever: «Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas (Revista de Legislação, 79.°, p. 107).

A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco: a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo.» Basta rever os exem­plos acima apontados para nos apercebermos do exagero da fór­mula. [Notas ao Código de Processo Civil, pp. 272 e 273.]

Há que decidir qual das orientações será de acolher.

No artigo 679.° aproxima-se o conceito de «poder discricionário» dos «actos de mero expediente». Por outro lado, deve ter-se em atenção que no Decreto n.° 12 353, que vigorava antes do CPC de 1939, se usava a expressão «actos que dependem de livres determinações do juiz».

Deverá ter-se em atenção que o Prof. Alberto dos Reis foi o grande inspirador daquele Código de 1939 e, como resulta do trecho já transcri­to, não emprestou à expressão «despacho discricionário» o sentido utili­zado no domínio do direito administrativo. Isso terá levado Adelino da Palma Carlos a aderir àquela orientação (Lições Policopiadas, p. 12). O entendimento de Alberto dos Reis é reforçado por o artigo 679.° não consignar sequer a possibilidade de recurso naqueles casos em que é admissível a impugnação contenciosa de actos administrativos praticados ao abrigo de um poder discricionário.

Por outro lado, parece dever distinguir-se a discricionariedade admi­nistrativa e da discricionariedade judicial.

Esta pressupõe «a livre discrição do juiz. Liberdade significa justa­mente decisão pessoal. Se um outro acto se intromete, já não existe liber­dade. Daí concluir-se: na medida em que a decisão é deixada à livre discri­ção do juiz, não é possível um reexame pelo tribunal de revisão» (Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, p. 180).

Assim, quer o elemento histórico de interpretação, nomeadamente o precedente normativo, quer o lógico apontam no sentido propugnado por Alberto dos Reis.

De todo o exposto resulta que a expressão «poder discricionário» utilizada pelo artigo 679.° do CPC não tem o sentido que lhe é confe­rido pelo direito administrativo.

De qualquer modo, na alínea b) do artigo 400.°, cit., refere-se a «li­vre resolução do tribunal». Portanto, neste domínio, pelo menos a dou­trina de Alberto dos Reis foi plenamente acolhida.

Estamos, assim, perante uma norma em branco, que o juiz preenche livremente em cada caso concreto, justamente porque não é susceptível de ofender direitos das partes.

Em direito civil ou penal não poderá aceitar-se que a fixação de um imposto ou taxa, entre um máximo e um mínimo, assim como a fixa­ção de uma pena entre dois limites ou de uma indemnização nas mes­mas circunstâncias se integram no conceito clássico de poder discricio­nário. Aliás deverá dizer-se que o conceito clássico de poder discricionário está actualmente ultrapassado face ao preceituado no n.° 2 do ar­tigo 266.° da CRP (v. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pp. 175 e segs.).

Tudo isto conduz à conclusão de que, no caso, não se está perante acto dependente da livre disposição do juiz. Nele cabe recurso ordinário da decisão respectiva, pelo que não foi observado o disposto no n.° 2 do artigo 70.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Dezembro, visto ele determi­nar apenas caber recurso de constitucionalidade de decisões que, aplican­do norma previamente arguida de inconstitucionalidade, não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgo­tados todos os que no caso cabiam.

Assim, embora por razões diversas das do despacho reclamado, é de concluir que não cabe recurso de constitucionalidade da decisão de que se pretende recorrer para o Tribunal Constitucional.

III — Nestes termos desatendem a presente reclamação, ficando con­denado o reclamante em custas, fixando-se a taxa em 5000$.

Lisboa, 3 de Maio de 1989.

José Martins da Fonseca

Vital Moreira

Antera Alves Monteiro Diniz

Raul Mateus

Armando Manuel Marques Guedes.

[1] Acórdão publicado no Diário da República, 2.a série, de 23 de Agosto de 1989.