Portuguese Constitutional Court declares Article 51 of Decree-Law 402/82 unconstitutional for misdefining 'greater penalty'.

Acórdão 328/86

ACÓRDÃO Nº 328/86

Processo: nº 153/85

1.ª Secção.

Relator: Conselheiro Martins da Fonseca.

Acordam no Tribunal Constitucional:

A Relação do Porto, por acórdão de 3 de Julho de 1985, confirmou a sentença do juiz da comarca de Oliveira de Azeméis que condenara o réu A., como co-autor de um crime de falsificação de valores selados, previsto e punido pelo artigo 245º, nº 1, alínea b), do Código Penal, com referência ao nº 1 do mesmo artigo, na pena de 16 meses de prisão.

Requereu então este réu, até aí preventivamente preso, a sua li­bertação provisória, sustentando, a propósito:

Que a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, é inconstitucional;

Que, assim sendo, se não pode considerar punível com pena maior o crime por que foi condenado (para o qual se estabelece a pena máxima de três anos de prisão); e

Que, por isso mesmo, não se verifica um dos pressupostos em que se fundara a sua captura: o da existência de sérios indícios da prática de crime doloso punível com pena maior (artigos 27° da Constituição e 286ºe 291º do Código de Processo Penal).

Na Relação do Porto o Desembargador-Relator, aplicando a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, que entendeu ser conforme à Constituição, indeferiu o requerido por aquele réu. E, na sequência de petição do Ministério Público, lavrou a Relação do Porto em 1 de Agosto de 1985 novo acórdão, secundando a posição antes assumida pelo Desembargador-Relator.

Recorreu, por fim, deste último aresto para o Tribunal Constitucional o Ministério Público. Não o fez, porém, ao abrigo do disposto no ar­tigo 70º, nº 1, alínea b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro [para isso careceria de legitimidade (cf. artigo 72º, nº 2, da Lei nº 28/82)], mas sim por referência ao artigo 70º, nº 1, alínea f), daquela lei, preceito segundo o qual «cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional [...] pelo próprio Tribunal Constitucional» [e, de facto, já este Tribunal, no Acórdão nº 70/85 (Diário da República, 2.a série, nº 126, de 1 de Junho de 1985) julgara inconstitucional a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82].

Em alegações subsequentemente apresentadas pelo Exmo Procurador-Geral Adjunto, e preliminarmente, sustentou-se que seria (talvez) de não conhecer do recurso:

Por um lado, porque, havendo sido interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do citado Acórdão da Relação do Porto de 3 de Julho de 1985, a decisão deste poderia implicar com o recurso de constitucionalidade; e

Por outro lado, na medida em que a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 havia sido implicitamente revogada pelo artigo 1º da Lei nº 41/85, de 14 de Agosto, não po­deria já ter-se por relevante o julgamento constante do citado Acórdão nº 70/85.

O recorrido não contra-alegou.

Foi mais tarde junta documentação ao processo (fls. 39 a 50), da qual se retira que contra o réu A. -entretanto restituído à Liberdade provisória e depois definitivamente condenado pelo Supremo Tribunal de Justiça na pena de dois anos de prisão - haviam sido passados mandados de captura para cumprimento da pena.

Dada vista ao Ministério Público, sustentou este Exmo Magistrado, na sequência da posição por ele assumida nas alegações, que não devia tomar-se conhecimento do recurso, por não ter já utilidade ou relevância o juízo de inconstitucionalidade que este Tribunal pudesse vir a proferir: tal juízo, incidente sobre a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, só seria susceptível de reflectir-se na prisão preventiva do réu A., que não só já cessou, como ainda irá ser descontada no cumprimento da pena que lhe foi imposta.

A questão prévia foi desatendida pelo Acórdão nº 237/86, a fls. 58 e seguintes.

Tudo visto:

Questão idêntica à sub judice já foi decidida pelo Acórdão deste Tribunal nº 70/85, de 24 de Abril de 1985 (Diário da Republica, 2.» série, nº 126, de 1 de Junho de 1985), pelo que não há necessidade de se repetir tudo o que do mesmo consta.

O artigo 27° da Constituição da República Portuguesa dispõe no seu nº 2 que ninguém pode ser, total ou parcialmente, privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. No nº 3 abrem-se várias excepções, entre elas a de existirem fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena maior.

O Código Penal de 1986, vigente à data da entrada em vigor da Constituição de 1976, distinguia, entre as penas de prisão maior, que podia ser de 2 a 8 anos, de 8 a 12 anos, de 12 a 16 anos e de 20 a 24 anos (nºs 1 a 5 do artigo 55°). O novo Código Penal eliminou, porém, a pena de prisão maior, prevendo apenas a de prisão, com a duração máxima de 20 anos. A referência a «pena maior» feita no nº 3 do ar­tigo 27° da Constituição não deixava margem a dúvidas no domínio do Código Penal anterior, o que deixou de acontecer a partir da entrada em vigor do actual. Para resolver as dúvidas surgiu o Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, que estabeleceu no seu artigo 51º que, «sem prejuízo das disposições constantes deste decreto-lei, para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior, considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos».

É a constitucionalidade deste artigo 51º que está em causa, sabendo-se que ele foi interpretado, na decisão impugnada, no sentido de que, ao falar «em medida superior a dois anos», ele se satisfaz com que o máximo da pena seja superior a dois anos, e, por isso, a prisão preventiva do arguido de um crime doloso punível com pena de prisão até três anos era admitida à face do nº 3 do artigo 27° citado.

Vários sentidos foram atribuídos ao artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, como resulta do acórdão já citado, mas, como do mesmo também consta, a questão não está em determinar o sentido correcto daquele preceito, está, sim, em saber se a interpretação que lhe foi dada, e que é a dominante, viola o texto constitucional.

Dessa dificuldade se deram conta alguns autores citados. Assim, para Rui Pinheiro e Artur Maurício, «resta saber se uma norma ordinária pode, de certo modo, interpretar uma norma constitucional». Por sua vez, Isaltino Morais, Ferreira de Almeida e Leite Pinto, referindo-se ao conceito de pena maior, terminam por perguntar:

Encerrará ele um conteúdo temporal preciso, tomando em linha de conta o que na altura da redacção do texto constitucional e da sua revisão a lei ordinária prescrevia? Ou chegaremos nós à conclusão de que se trata de um conceito penal em branco, a integrar pela lei ordinária, consoante os ditames de política criminal apropriados? Restando, todavia, sempre a dúvida se uma norma ordinária pode interpretar uma norma constitucional.

Finalmente, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira concluem desta forma a anotação atrás citada:

Nem o facto de o novo Código Penal ter baixado, genera­lizadamente, as molduras da pena de prisão retira significado àquela ampliação do conceito de pena maior [isto é, a ampliação feita pelo artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82], questio­nando desde logo a sua legitimidade constitucional.

Ora, sabido que a Constituição não define «pena maior» - não há de pena maior um «conceito constitucional autónomo» -, importa de­terminar o conceito por ela utilizado.

A esse respeito, escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., «Introdução», nº 4.4.1.2, alínea b), e nº V das anotações ao ar­tigo 27°:

A análise do sentido de conceitos pré-constitucionais que foram «recebidos» no texto da Constituição conduz a duas hipóteses fundamentais:

a) A CRP «recebeu» os conceitos com o sentido que lhe era dado na ordem jurídica interna anterior ou em convenções internacionais; b) A CRP «transformou» o espaço semântico (significado, sentido) dos conceitos pré-constitucionais. Os exemplos da primeira hipótese são enumerados e encontram-se, entre muitos outros, nos conceitos de «prisão preventiva», «fla­grante delito» e «pena maior» [artigo 27°, nº 3, alínea a)] [...].

E mais adiante:

Parece evidente que, quando a Constituição recebe um de­terminado conceito legal com um certo sentido, este fica, por assim dizer, «constitucionalizado», deixando de estar à disposi­ção do legislador. Por exemplo, se o conceito de «pena maior» foi recebido na Constituição [cf. artigo 27°, nº 3, alínea a)] com um certo sentido, não pode a lei vir a alterar o conceito, de modo a modificar significativamente o sentido do preceito constitucional.

Não se foi tão longe no debate travado, aquando da revisão consti­tucional, no seio da respectiva comissão, como se pode ver do Diário da Assembleia da República, TL Legislatura, 2ªsessão legislativa (1981-1982), 2ª série, nº 132, suplemento, de 28 de Julho de 1982, pp. 2378 – (7), 2328 – (8), 2378- (11) e 2378-(12), nº 137, 2ºsuplemento, pp. 2510-(53) e 2510-(56). Se alguma conclusão se pode tirar desse debate, é que se remeteu «para o legislador ordinário a tarefa de fazer as equiparações para os devidos efeitos, salvaguardando o conteúdo de tutela que tem a pena maior», não podendo o legislador «ter uma actuação arbitrária, pois existem princípios de proporcionalidade que este não pode transpor» [pp. 2510- (55) e 2510- (56) do suplemento citado em último lugar].

Não sendo esta a sede para fixar o conceito actual de pena maior, importa, todavia, frisar, na lógica das considerações postas, que ao legis­lador estava, assim, vedado atribuir a essa pena um conceito substan­tivamente diferente do que lhe era dado pela legislação anterior.

Ora, sendo de dois anos o limite mínimo da pena maior na legislação anterior à Constituição, não pode deixar de considerar-se inconstitucional o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, na interpretação que lhe foi dada na deliberação ora impugnada, segundo a qual bastaria que o máximo da pena fosse superior a dois anos para que de pena maior se tratasse.

Concretizando: não é possível qualificar como pena maior a pena de um mês a três anos de prisão cominada para o crime imputado ao ora recorrente.

E daí que o artigo 27°, nº 3, alínea á), segunda parte, da Cons­tituição não permitisse a sua prisão preventiva.

Nestes termos, julga-se inconstitucional a norma do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, na interpretação que lhe foi dada, e, em consequência, concede-se provimento ao recurso, para o efeito de se reformar a decisão recorrida em conformidade com o julgamento da questão de inconstitucionalidade: não para se libertar o réu, mas antes para qualquer outro efeito jurídico muito relevante.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Novembro de 1986. - José Martins da Fonseca - Raid Mateus - Vital Moreira - Antero Alves Monteiro Dinis - Armando Manuel Marques Guedes.