Constitutional Court declares military promotion statutes unconstitutional due to lack of judicial independence.

ACÓRDÃO N

ACÓRDÃO N.º 42/86

Processo n.º 119/85

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário de Brito

1. A., major de infantaria do QEO n.º … do Regimento de Infantaria de Castelo Branco, recorreu para o Supremo Tribunal Militar, em matéria de posicionamento na escala de antiguidade, das Portarias de 15, 21 e 23 de Fevereiro de 1984 do Chefe do Estado-Maior do Exército, publicadas na Ordem do Exército, 2.ª Série, n.º 16/15, de Agosto de 1984, pelas quais foram promovidos ao posto de major os capitães de infantaria B. (n.º …), C. (n.º …), D. (n.º …), E. (n.º …) e F. (n.º …), contando-se as respectivas antiguidades das datas daquelas Portarias. O Supremo Tribunal Militar, por acórdão de 5 de Junho de 1985, não tomou conhecimento do recurso.

Lê-se, porém, nesse acórdão: “Tratando-se de questões sobre promoção de Oficiais do Exército, este Supremo Tribunal é competente para conhecer do recurso, ex vi do disposto nos artigos 107.º do EOFA e 134.º do EOE”. Daí o presente recurso, interposto pelo Promotor de Justiça junto desse Tribunal, em cumprimento das disposições combinadas dos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição, e 185.º e 427.º, alínea d) do Código de Justiça Militar (Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de Abril), por as referidas normas já terem sido julgadas inconstitucionais por acórdãos do Tribunal Constitucional de 16 de Junho de 1984 (acórdão n.º 61/84).

Neste Tribunal, o Exmo. magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento do recurso e consequente revogação do acórdão recorrido, por violação dos artigos 207.º, 218.º, n.º 3 da Constituição, “ a fim de ser substituído por outro em que se julgue incompetente, em razão da matéria, o Supremo Tribunal Militar para o julgamento da causa”.

Cumpre decidir.

2. A questão posta no recurso consiste em ajuizar da conformidade com a Constituição dos artigos 107.º do Decreto-Lei n.º 46 672, de 29 de Novembro de 1965 (Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas) e 134.º do Decreto-Lei n.º 176/71, de 30 de Abril (Estatuto do Oficial do Exército).

Dispõe o primeiro:

“O Supremo Tribunal Militar é o órgão das forças armadas com competência para conhecer dos recursos que forem interpostos pelo oficial:

a) Em matéria de promoção, demoras, preterições e posição na escala de antiguidade;

b) Que se considere prejudicial quanto à mudança de situação”.

Preceitua, por sua vez, o segundo:

“O Supremo Tribunal Militar é o órgão das forças armadas com competência para conhecer dos recursos que forem interpostos pelo oficial:

a) Em matéria de promoção, demora, preterição e posição na escala de antiguidades:

b) Que se considere prejudicado quanto à mudança de situação”

Como se vê, a única diferença entre as duas disposições está que, onde na primeira se diz “demoras” e “preterições”, na segunda passou a dizer “demora” e “preterição”.

2.1. Tem este Tribunal decidido uniformemente que essas disposições são inconstitucionais, por violação do artigo 218.º da lei fundamental, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro.

Entende-se que é de manter esta orientação.

Em favor dela milita, em primeiro lugar, a história do citado artigo 218.º. Remetendo-se a esse propósito para os anteriores acórdãos sobre a matéria, salientar-se-á apenas que da redacção primitiva do n.º 1 do preceito – “os tribunais militares têm competência para o julgamento, em matéria criminal, dos crimes essencialmente militares” – se eliminou a expressão “em matéria criminal” e que tal eliminação teve precisamente em vista tornar claro que da competência desses tribunais ficavam excluídas outras matérias designadamente de natureza administrativa.

Em segundo lugar, e como dispõe o artigo 113.º da Constituição, a competência dos órgãos de soberania – entre os quais se contam os tribunais militares (artigo 212.º) – é a definida na Constituição, só podendo, pois os tribunais militares deter a competência que lhes é atribuída directamente na lei fundamental ou aquela que a mesma Constituição autoriza que a lei lhes atribua; ora, o citado artigo 218.º dá a esses tribunais competência apenas para o julgamento dos crimes essencialmente militares (n.º 1) e, para além disso, somente autoriza que a lei alargue a sua competência a duas outras matérias: a) julgamento de crimes dolosos equiparáveis aos crimes essencialmente militares (n.º 2); b) aplicação de medidas disciplinares (n.º 3).

Fica, assim, fora da competência dos tribunais militares o contencioso administrativo militar.

Não vale em contrário o argumento de que parte da competência do tribunal Constitucional está definida, não na Constituição, mas em lei ordinária, e é também na lei, e não na Constituição, que está a competência dos tribunais administrativos, fiscais e marítimos.

Certo que os artigos 8.º, alíneas a), c) e d), 9.º e 10.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, vieram cometer ao Tribunal Constitucional o conhecimento de matéria não especificadamente previstas na Constituição. Mas o artigo 213.º da lei fundamental inclui na competência deste Tribunal, além das matérias que especifica no n.º 1 e nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 2, as demais funções que lhe sejam atribuídas pela Constituição e pela lei (alínea e) do mesmo n.º 2).

E, quanto aos tribunais administrativos, fiscais e marítimos, responde-se que, sendo a própria criação desses tribunais da iniciativa do legislador ordinário (n.º 2 do citado artigo 212.º), é necessariamente à lei que incumbe definir a respectiva competência.

Em conclusão: os artigos 107.º, do Decreto-Lei n.º 46.672 e 134.º, do Decreto-Lei 176/71, ao atribuírem ao Supremo Tribunal Militar competência em matéria de contencioso administrativo militar, são inconstitucionais, por violação do artigo 218.º da Constituição na sua actual redacção.

2.2. Como se disse, o Exmo. magistrado do Ministério Público termina a sua alegação imputando ao acórdão recorrido a violação, não só dos artigos 207.º, e 218.º, mas também do artigo 268.º, n.º 3 da Constituição.

Por este preceito, “é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”.

A sua violação resultaria da circunstância de que, não sendo o Supremo Tribunal Militar um órgão jurisdicional, o recurso para ele interposto não é um recurso contencioso.

Dispunha, com efeito, o artigo 110.º, do Decreto-Lei n.º 46.672:

“As decisões ou acórdãos do Supremo Tribunal Militar, proferidos no exercício da competência que lhe é atribuída nesta matéria pelo artigo 107.º, carecem de homologação do titular do departamento a que pertence o recorrente.

§ Único. Quando as decisões sejam favoráveis aos recorrentes, mas não tenham homologação, poderão os mesmos apelar, em última instância, para o Conselho de Ministros, dentro do prazo de quinze dias, a partir da data em que os interessados tomarem conhecimento da não homologação”.

Por seu lado, o artigo 140.º, do Decreto-Lei n.º 176/71 preceituava:

“1. As decisões do Supremo Tribunal Militar, proferidas no exercício da competência que lhe é atribuída pelo artigo 134.º, carecem de homologação do Ministro do Exército, sendo sempre os respectivos acórdãos objecto de publicação em Ordem do Exército.

2. A recusa da homologação será sempre fundamentada e publicada, juntamente com o acórdão do Supremo Tribunal Militar, em Ordem do Exército”.

3. Quando as decisões sejam favoráveis aos recorrentes, mas não tenham homologação, poderão os mesmos apelar, em última instância, para o Conselho Superior de Defesa Nacional, dentro do prazo de quinze dias, a partir da data em que tomarem conhecimento da não homologação”.

Neste sistema, chamado de justice retenue, o Supremo Tribunal Militar não era um órgão jurisdicional, um verdadeiro tribunal, já que as suas decisões careciam de homologação, e, por isso mesmo, o recurso para ele interposto não poderia considerar-se um recurso contencioso.

Simplesmente, ambos estes preceitos sofreram alterações. Assim, o artigo 110.º, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 5-A/81, de 23 de Janeiro, passou a dizer:

“As decisões do Supremo Tribunal Militar, proferidas no exercício da competência que lhe é atribuída nas matérias referidas no artigo 107.º, serão comunicadas à autoridade recorrida, para as mandar executar, nos seus precisos termos, no prazo de dez dias a contar da comunicação”.

Por sua vez, o artigo 140.º do Decreto-Lei n.º 176/71 tem a seguinte redacção, de acordo com a Portaria n.º 891/81, de 7 de Outubro:

“1. As decisões do Supremo Tribunal Militar, proferidas no exercício da competência que lhe é atribuída nas matérias referidas no artigo 134.º, serão comunicadas à autoridade recorrida, para as mandar executar, nos seus precisos termos, no prazo de dez dias a contar da comunicação

2. As decisões do Supremo Tribunal Militar são publicadas na Ordem do Exército, no prazo de dez dias, a contar da comunicação”.

Como se vê, o sistema em vigor à data em que foi decidido o recurso interposto, para o Supremo Tribunal Militar pelo major A. era completamente outro: a decisão desse tribunal já não carecia de homologação.

Não se pode, assim, falar em violação do n.º 3 do artigo 268.º da Constituição.

3. Pelo exposto, julgam-se inconstitucionais as normas dos artigos 107.º do Decreto-Lei 46672 e 134.º do Decreto-Lei n.º 176/71 e, consequentemente, ordena-se que os autos sejam remetidos ao STM, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 1986

Mário de Brito

José Magalhães Godinho

José Manuel Cardoso da Costa

Messias Bento

Mário Afonso

Armando Manuel Marques Guedes