Portuguese Constitutional Court declares unconstitutional mandatory union control over professional licenses violating freedom of association.

Acórdão 91/85

ACÓRDÃO Nº 91/85

Processo nº 4/84.

Plenário.

Relator: Conselheiro Magalhães Godinho.

Acordam no Plenário do Tribunal Constitucional,

I

O Exmo Provedor de Justiça requereu, ao abrigo das disposições com­binadas do artigo 281º, nº 1, alínea a), da Constituição, e artigos 51º e seguintes e 62º e seguinte da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 29 931, de 15 de Setembro de 1939.

Circunscreve o objecto do seu pedido à parte do preceito que comete aos sindicatos a competência para a passagem de carteiras profissionais.

Fundamenta o requerimento de declaração de inconstitucionalidade na violação, em vários aspectos, do princípio da liberdade sindical consagrado no artigo 56ºda Constituição.

Isto porque «pode perigar a liberdade de inscrição [nº 2, alínea b)], na sua configuração negativa — que garante o direito de não inscrição no sindicato e o direito de o abandonar —, porquanto o receio de que a carteira seja denegada pelo sindicato pode funcionar como elemento de pressão suficientemente forte, para que o trabalhador se sindicalize, ou não abandone o sindicato; sendo certo que os próprios serviços do Minis­tério do Trabalho têm conhecimento de casos de recusa de passagem de carteiras a trabalhadores não sindicalizados, por parte dos sindicatos, como instrumento de pressão junto dos trabalhadores, com vista à sua sindica­lização (resposta da Secretaria de Estado do Trabalho a um requerimento de um deputado, publicado no Diário da Assembleia da República, 2ª série, nº 82, de 16 de Julho de 1980)».

«Depois porque ao atribuir-se aos sindicatos a prossecução do interesse público que está na base da exigência, para certas profissões, da carteira profissional, do mesmo passo que se lhes conferem funções que excedem os interesses e prevalecem sobre a vontade dos seus associados, ou por isso mesmo, integram-se aqueles, ainda que indirectamente, no domínio da administração pública — o que não pode deixar de comprometer o princípio da independência das associações sindicais em face do Estado, consagrado no nº 4 do aludido artigo 56ºda Constituição».

Finalmente, «a atribuição a uma entidade privada da competência em apreço envolverá também um risco para a liberdade de exercício da pro­fissão escolhida, integrante do direito de escolher livremente a profissão, que a Constituição consagra no seu artigo 47º, nº 1».

O Exmo Provedor assinala ainda que tais desvios se integram no direito anterior à entrada em vigor da Constituição, o que, de acordo com a jurisprudência até agora dominante, não obsta à apreciação e declara­ção da sua inconstitucionalidade, com força obrigatória geral.

II

Admitido o pedido, foi notificado o Sr. Primeiro-Ministro para sobre ele se pronunciar, querendo, tendo sido remetido, como resposta, o parecer da auditoria jurídica da Presidência do Conselho de Ministros, que mere­ceu a concordância do Sr. Primeiro-Ministro, e se encontra junto de fls. 12 a fls. 26 dos autos.

Nesse parecer se conclui que o § 1º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 29 931 não viola os princípios constitucionais consignados nos arti­gos 47º, nº 1, 56º, nº 2, alínea b), e nº 4 da Constituição, e isto porque, nele se entende que a liberdade está garantida dado que, nem a inscrição no sindicato nem o pagamento de quota sem inscrição podem considerar-se hoje obrigatórios, e a atribuição às associações sindicais da emissão das carteiras profissionais, além de reforçar a sua autonomia, per­mite a desconcentração, sempre desfavorável, de poderes da administra­ção, e o Estado, por entender as associações sindicais como os organismos melhor vocacionados para a emissão das carteiras profissionais, atribui-lhes os poderes necessários para a realização de tais tarefas.

III

Questão prévia

Durante o decurso do prazo para elaboração do acórdão, foi publi­cado em 13 de Novembro o Decreto-Lei nº 358/84 que modifica as con­dições de passagem e entrega das carteiras profissionais e revoga o § 1º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 29 931, que é precisamente a norma para que se pede neste processo a declaração com força obrigatória geral, da sua inconstitucionalidade.

Pode, pois, parecer, face à publicação daquele Decreto-Lei nº 358/84, que o pedido de declaração de inconstitucionalidade perdeu razão de ser, deixou de ter interesse relevante e útil.

Mas, afigura-se erróneo tal entendimento…

Com efeito, não deixou de constituir infracção a falta de carteira pro­fissional, o que aconteceu foi que deixou de tipificar uma transgressão para passar a ser punida como contra-ordenação e a essa punição em coima ficaram sujeitos não só aquele que exerça a profissão sem possuir carteira profissional, nos casos em que é exigida, mas também a entidade empre­gadora, única que, nos termos do Decreto-Lei nº 29 931, era passível de punição (artigo 6ºdo citado Decreto-Lei nº 358/84).

Ora, para além de ser de admitir a existência de processos ainda pen­dentes de julgamento, de autos de transgressão levantados ao abrigo do Decreto-Lei nº 29 931 pela Inspecção do Trabalho — basta atentar em que o caso apreciado por este Tribunal Constitucional, (veja-se o acórdão nº 46/84), teve origem em autos levantados em Maio de 1982 e no conhecido atraso no julgamento nalguns tribunais de lª instância, mercê, designadamente do enorme volume de processos — há que ter presente que a doutrina e a jurisprudência têm consagrado o princípio de que se um facto deixa de estar enquadrado em determinado domínio da ilici­tude penal mas continua a ser criminalmente ilícito, os seus autores con­tinuam a ser punidos, não lhes sendo aplicável a regra do artigo 2º do Código Penal.

Escreve Eduardo Correia (Direito Criminal, I, 1963, p. 162): «Pode ainda pôr-se o problema de uma lei posterior qualificar diversamente o facto. Por exemplo, em vez de crime, pode a nova lei considerar o facto como contravenção. […]

Neste caso, deve aplicar-se retroactivamente a nova lei se esta trans­forma o facto de crime em contravenção. [...]».

«É que […] se trata de excluir um certo facto do domínio das regras relativas ao crime.

«A razão da lei, no problema da retroactividade, é sempre garantir os indivíduos contra a agravação das consequências da sua actividade e fazê-los aproveitar da atenuação dessas consequências».

Esta doutrina vale necessariamente para as hipóteses em que, no campo do direito sancionatório público — e é este o caso do Decreto-Lei nº 358/84 — um ilícito penal (crime ou transgressão) passa a constituir simples ilícito administrativo (contra ordenação).

Assim, é manifesta a utilidade, a necessidade mesmo, de se apreciar o pedido de declaração de inconstitucionalidade.

IV

A norma que se pede seja declarada inconstitucional com força obri­gatória geral é de um decreto-lei aprovado e publicado à sombra da Cons­tituição de 1933, e, portanto, harmonizada com o seu espírito, visando constituir o Estado Português numa República unitária e corporativa, imbuído, pois, de uma filosofia política e social que o 25 de Abril de 1974 destruiu revogando a Constituição de 1933, substituindo-a pela de 1976, consagrando princípios democráticos em manifesta oposição aos prin­cípios corporativos.

E o Governo assim o reconheceu, tanto que, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 358/84, de 13 de Novembro, que aprovou o novo regime jurí­dico das carteiras profissionais, teve o cuidado de salientar que o «o regime jurídico das carteiras profissionais, adoptado no presente diploma, é jus­tificado pelo propósito de harmonizar com os princípios do actual sistema jurídico um instituto cuja origem remonta à época inicial da organização corporativa» e que, acrescenta: «vinha secundar a obrigatoriedade de paga­mento de quotas aos grémios e sindicatos por todas as empresas e traba­lhadores, para assegurar a estabilidade dos organismos corporativos»; e con­clui: «a imposição da carteira profissional a qualquer profissão realizava-se por despacho do membro do Governo competente, sem especificar a lei, o critério ou o fim da decisão. A sua passagem, segundo regulamentos previamente aprovados, competia aos sindicatos para permitir que arreca­dassem uma taxa e controlar o pagamento das quotas».

No mesmo preâmbulo assinala-se ainda que «o condicionamento das profissões impõe-se por razões de ordem pública, pelo que deve caber aos órgãos estaduais a totalidade da regulamentação, execução e garantia do sistema». Por isso o Decreto-Lei nº 358/84, afasta a competência dos sindicatos, que é contrária ao princípio da liberdade sindical.

Como se vê a fls. 48 e 49 do Relatório do Provedor de Justiça de 1978, esta questão foi suscitada ao Ministério do Trabalho em ofício do Prove­dor de 16 de Setembro de 1977, no qual se recomendava a revogação do Decreto-Lei nº 29 931, e a atribuição a uma ou várias entidades públi­cas da competência para as emissões de carteiras profissionais, retirando-se tal competência aos sindicatos e alterando-se em conformidade os regu­lamentos de carteiras profissionais então em vigor. Justificava-se a recomendação dessa revogação e substituição do Decreto-Lei nº 29 931 por se considerar que a atribuição aos então sindicatos nacionais de com­petência exclusiva para a emissão de carteiras profissionais assentava no pressuposto dos sindicatos únicos, característicos do sistema corporativo e que a actual Constituição consagra os princípios da liberdade de consti­tuição de sindicatos e da liberdade de inscrição nos mesmos, corolário da liberdade sindical (artigo 57º) e que estes princípios parecem incompatí­veis com o condicionamento do exercício de uma profissão à posse de um documento exclusivamente emitido por um sindicato.

V

Respondeu o Ministério do Trabalho àquela recomendação, por ofício de 3 de Fevereiro de 1978, anunciando estarem em curso estudos prepa­ratórios tendo em vista a revisão da legislação em causa.

E, pela leitura do preâmbulo do Decreto-Lei nº 358/84, de 13 de Novembro, ficou-se a saber que, na sequência desses estudos preparató­rios, foi publicado, para apreciação pública, na separata nº 1 do Bole­tim do Trabalho e Emprego de 11 de Janeiro de 1979, um projecto, sobre o qual emitiram parecer várias associações sindicais e uma confederação patronal.

No relatório já citado, do projecto de diploma publicado na separata 1 do Boletim do Trabalho e Emprego, a fls. 68, considera-se alteração impor­tante relativamente ao sistema que vigorava, a atribuição à administração da passagem das carteiras profissionais que cabia aos sindicatos. E isto por­que não só tal sistema funcionava tendo como principal finalidade servir de instrumento de ligação dos trabalhadores às estruturas sindicais corpo­rativas e como fonte de receitas, pelas quantias cobradas pela passagem e revalidação das carteiras, mas também porque além de não justificar a manutenção do sistema que ainda vigorava, «o condicionamento da pro­fissão se impõe por razões de ordem pública, daí que deva caber aos órgãos estaduais a totalidade das acções de regulamentação, execução e garantia do condicionamento».

Este princípio é retomado no relatório justificativo do ante-projecto de diploma do regime jurídico das carteiras profissionais — já transfor­mado no Decreto-Lei nº 358/84 —, apresentado pelo grupo de traba­lho que preparou esse ante-projecto, em 12 de Abril de 1984, no passo em que declara: «os princípios da liberdade sindical, actualmente vigen­tes na ordem jurídica portuguesa, estão nos antípodas dos princípios de organização política e social que, em 1939, determinaram a atribuição da competência ao sindicato. Os fins específicos para realização dos quais é exigida carteira profissional no exercício de certas funções — a tutela pública preventiva de bens jurídicos essenciais — impõem que sejam o Estado e a Administração a praticar a totalidade dos actos legislativos, de execução do sistema e de tutela. Nenhuma razão justificaria manter a pas­sagem da carteira pelo sindicato».

Todos estes elementos de trabalho deram origem, tendo ainda em aten­ção modificações legislativas entretanto verificadas, ao texto definitivo deste Decreto-Lei nº 358/84 agora aprovado e publicado, precisamente qua­tro meses depois do Diário da República, 2ª série, de 13 de Julho de 1984, ter publicado o Acórdão nº 46/84, proferido pela 2ª Secção deste Tribunal no processo nº 97/83 em 23 de Maio de 1984, e já aqui citado.

Nesse acórdão, que negou provimento ao recurso interposto pelo Exmo Magistrado do Ministério Público junto da Relação de Lisboa, do acórdão que, confirmando a sentença do Tribunal do Trabalho das Cal­das da Rainha, declarara inconstitucional e recusara a aplicação das dis­posições do Decreto-Lei nº 29 931, a 2ª Secção do Tribunal Constitu­cional julgou inconstitucionais as normas constantes do § 1º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 29 931 e do artigo 3º do Regulamento da Carteira Profissional dos Ajudantes de Farmácia do Distrito de Lisboa.

Na fundamentação da sua decisão, além de mais, pode ler-se, relati­vamente às disposições do decreto-lei em causa: «Trata-se de normativos editados à luz dos princípios do sindicalismo corporativo. As associações sindicais eram, então, concebidas como entidades de ' carácter público ' [veja, nesse sentido, Bernardo da Gama Lobo Xavier ('O papel dos sin­dicatos nos países em desenvolvimento ', in Revista do Direito e de Estu­dos Sociais, ano XXV, 1978, pp. 289 e segs.)], ou — se se preferir — como ' pessoas colectivas de direito privado e regime administrativo» ‘ [Neste sentido: Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, pp. 387 e segs.)]. Tratava-se, de facto, de ' sindicatos nacionais ' organizados por distrito — onde o Estado só reconhecia ' como entidade de direito público um único sindicato nacional por categoria pro­fissional ' (artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 23 050, de 23 de Setem­bro de 1933) — aos quais cabia representação dos interesses profissionais da respectiva categoria (artigo 13º, nº 1 do citado Decreto-Lei nº 23 050). Deviam ' subordinar os respectivos interesses aos interesses da eco­nomia nacional ' (artigo 9° do mesmo Decreto-Lei nº 23 050) e os con­tratos colectivos de trabalho, e bem assim os regulamentos, que elabora­vam, depois de sancionados e aprovados, obrigavam ' igualmente os inscritos e os não inscritos ' (artigo 22º do citado Decreto-Lei nº 23 050».

«Neste contexto compreendia-se que os sindicatos dispusessem de pode­res de direito público, designadamente o de elaborarem os regulamentos das carteiras profissionais, e bem assim o de as emitirem, como forma de controlar o exercício regular de determinada profissão (a da respectiva categoria)».

«Mas o direito de livre sindicalização — acentuou-se já — compreende, no entanto, a liberdade sindical negativa, que se reconduz à regra de que ninguém pode ser obrigado a filiar-se em qualquer sindicato. E esta — como foi posto em destaque pelo Tribunal Constitucional espanhol na sentença nº 69/82, de 22 de Novembro (Jurisprudência Constitucional, t. IV, Boletim Oficial de Estado, 1983, pp. 395 e segs.) — é uma regra ' que há que interpretar de um modo extensivo, de maneira que se com­preendam nela tanto as obrigações directas, como as obrigações indirec­tas, e tanto as genuínas obrigações de sindicalização, como as medidas de pressão que se possam opor a desfrute da liberdade '. Dizendo de outro modo — e servindo-nos de uma expressão de Bernardo da Gama Lobo Xavier (ob. e loc. cit.) — os sindicatos não podem funcionar como estru­tura de coerção».

«Ora, atribuir aos Sindicatos dos Ajudantes de Farmácia do Sul e Ilhas competência para a emissão de carteiras profissionais — que são condição indispensável para o exercício regular da profissão de ajudante técnico de farmácia, já que constitui infracção, prevista no artigo 5º do citado Decreto-Lei nº 29 931, o facto de se manter alguém a trabalhar sem dela se achar munido — é, seguramente, transformar o sindicato numa estru­tura de coerção. É-o de forma mais directa quando se exija a sindicaliza­ção do trabalhador, pois que se viola de modo ostensivo o nº 1 do artigo 56ºda Constituição e, mais especificamente, a alínea a) do nº 2. É-o também — e ao mesmo título — quando, não obstante a falta de pagamento das quotas não impedir a passagem da carteira profissional, como, de resto, se prevê no artigo 6ºda Lei nº 57/77, de 5 de Agosto, a inscrição continue a ser obrigatória. É-o ainda, embora agora de forma mais desviada, quando — como sugere o Exmo Magistrado do Ministé­rio Público, propugnando por uma interpretação que qualifica de con­forme à Constituição — se ' obrigasse ' o sindicato a emitir a carteira pro­fissional independentemente da qualidade de sindicalizado do trabalhador que a requeresse».

E não se diga não ser possível ou provável a verificação de casos de coerção exercida pelos sindicatos relativamente à passagem de carteiras pro­fissionais a trabalhadores não sindicalizados, porquanto, como se pode ver no Diário da Assembleia da República, 2ª série, nº 82, de 16 de Julho de 1980, a p. 82, a Secretaria de Estado do Trabalho, em ofício de 26 de Junho de 1980, de resposta a um requerimento do Sr. Deputado Nas­cimento Rodrigues, e dirigida ao chefe de gabinete de S. Exma o Secretá­rio de Estado Adjunto do Primeiro-Ministro informa que: «efectivamente, os serviços competentes deste Ministério têm conhecimento de casos, embora poucos, de recusa da passagem de carteiras profissionais a traba­lhadores não sindicalizados por parte dos sindicatos» e, depois se infor­mava que essas carteiras foram passadas «após diligências efectuadas na sequência de posição firme e enérgica assumida por este Ministério». Toda­via, nessa informação se acrescenta que «não obstante, é nossa convicção de que alguns sindicatos utilizam a passagem de carteira profissional como instrumento de pressão junto dos trabalhadores, com vista à sua sindica­lização».

O acórdão que se vem citando, e em grande parte transcrevendo, e que, tanto na sua conclusão como na fundamentação, totalmente se per­filha, aprecia ainda o aspecto de que se reveste o regime estabelecido pelo Decreto-Lei nº 29 931, no que toca à violação do princípio da indepen­dência que o nº 4 do artigo 56ºda Constituição expressamente garante aos sindicatos, e termina essa apreciação do seguinte modo: «Nesta última hipótese, de resto, tratava-se de impor ao sindicato uma actividade admi­nistrativa em favor de trabalhadores que nem sequer eram seus associa­dos, com o que violava a liberdade de acção das associações sindicais. E violava-se também o princípio da independência acolhido pelo nº 4 do citado artigo 56º. [Sobre o tema da ' carteira profissional ', cf. o parecer da Comissão Constitucional nº 2/78, já citado, onde se chama a aten­ção para a delicadeza da questão de ' apurar a conformidade das funções assim atribuídas aos sindicatos (as de passarem tais carteiras) com o prin­cípio constitucional da liberdade sindical '. Veja também A. L. Monteiro Fernandes, Noções Fundamentais de Direito do Trabalho, 2, p. 158, e J. Barros Moura, Compilação de Direito do Trabalho, p. 62]».

No seu pedido o Exmo Provedor de Justiça, alega ainda que «a atri­buição a uma entidade privada da competência em apreço envolverá tam­bém um risco para a liberdade do exercício da profissão escolhida, inte­grante do direito de escolher livremente a profissão, que a Constituição consagra no seu artigo 47º, nº 1».

Não tem, porém, apoio válido tal afirmação.

Nesse ponto, uma vez mais se perfilha e aceita integralmente, a fun­damentação e conclusão do acórdão que tem vindo a ser transcrito, e que tem inteiro cabimento no caso ora em apreço.

Ora, tal como se diz no citado Acórdão nº 46/84, as normas do Decreto-Lei nº 29 931, não violam a liberdade de escolha de profissão consagrada no nº 1 do artigo 47º da Constituição, porque: «Essa liber­dade consiste no direito de escolher a forma de actividade que se prefe­rir: implica a faculdade de mudar de trabalho quando se desejar, e leva consigo a possibilidade de ajustar o que mais convier, tanto no que toca à duração da jornada de trabalho, como no que respeita à retribuição ou a quaisquer outras condições. Numa palavra: em tudo isto, a conveniên­cia pessoal há-de ser o factor decisivo; o indivíduo há-de poder mover-se sem encontrar pela frente pressões do Estado, sem se ver confrontado com a incompreensão do ' grémio ', nem ter de travar batalhas com o sindicato».

«Isto não impede, porém, que a lei regulamente o exercício de deter­minadas profissões, designadamente fazendo exigências, que — como se diz no artigo 47º, nº 1 — seja impostas pelo ' interesse colectivo ou ine­rentes à sua própria capacidade '. Pois o interesse colectivo pode, nalguns casos exigir (...) uma certa ' preparação, v.g., universitária, liceal, está­gios, concursos, experiência em certas actividades, etc.’.»

VI

Tendo em atenção tudo o que vem anteriormente exposto, considera-se que a norma do artigo 3º e do § 1º do Decreto-Lei nº 29 931, de 15 de Setembro de 1939, viola os princípios da liberdade sindical e da independência consagrados no artigo 56º, nºs 1, 2, alínea b), e 4 da Constituição, ao impor que o pedido de passagem de carteiras profissio­nais seja feito obrigatoriamente aos sindicatos pelos trabalhadores, sejam ou não sindicalizados, e também ao impor aos sindicatos o encargo de as passar e entregar.

VII

A declaração de inconstitucionalidade, se não for limitada nos seus efeitos, pode, apesar do disposto no nº 2 do artigo 8ºdo Decreto-Lei nº 358/84, de 13 de Novembro, e da revogação por este diploma do artigo 3º do citado Decreto-Lei nº 29 931, provocar situações de inse­gurança jurídica, sendo, pois, justificável que o Tribunal use da facul­dade que lhe confere o nº 4 do artigo 282º da Constituição afim de as evitar.

Assim, face a todo o exposto,

Decidem declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade material do § 1º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 29 931, de 15 de Setembro de 1939, por violação dos nºs 1, 2, alínea b), e 4 do artigo 56ºda Constituição.

E, decidem ainda usar da faculdade que lhes é conferida pelo nº 4 do artigo 282º da Constituição e restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, salvaguardando a validade das carteiras profissionais emitidas ao abrigo do artigo 3° e § 1º do Decreto-Lei nº 29 931, até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 358/84, de 13 de Novembro.

Lisboa, 18 de Junho de 1985. — José Magalhães Godinho — José Joa­quim Martins da Fonseca — Vital Moreira (sublinhando todavia o meu entendimento de que a inconstitucionalidade decorre da obrigação imposta aos sindicatos de passarem as carteiras, e aos trabalhadores de as obterem junto dos sindicatos) — António Luís Correia da Costa Mesquita — José Manuel Cardoso da Costa — Antero Alves Monteiro Diniz — Messias Bento — Mário Afonso — Mário de Brito — Raul Mateus — Jorge Cam­pinos — Luís Nunes de Almeida — Armando Manuel Marques Guedes.