Supreme Court dismisses cassation on res judicata grounds, finding no prior intent for gambling acts.

Sygn. akt V KK 29/19 WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 października 2019 r.Sąd Najwyższy w składzie: SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący, sprawozdawca)‎SSN Jerzy Grubba‎SSN Rafał MalarskiProtokolant Anna Korzeniecka-Plewka przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Józefa Gemry,‎w sprawie M.W.‎oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.‎po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie‎w dniu 16 października 2019 r.,‎kasacji, wniesionej przez Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora Generalnego‎od wyroku Sądu Okręgowego w Z.‎z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt VII Ka (…),‎uchylającego wyrok Sądu Rejonowego w Ż.‎z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt II K (…) i umarzającego postępowanie, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Z. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt II K (…), Sąd Rejonowy w Ż. uznał M.W. za winnego tego, że „będąc prezesem zarządu spółki H. Sp. z oo z siedzibą w W., ul. C., urządzał w dniu 1 lipca 2015 r. w barze Q. w O. gry o wygrane pieniężne, w których gry zawierają element losowości, na automacie A. nr (…)1 bez stosowanego zezwolenia na urządzanie gier tj. wbrew warunkom określonym w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 z późn. zmianami)”, tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., za co wymierzono mu karę 130 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 170 zł.Po rozpoznaniu apelacji oskarżonego Sąd Okręgowy w Z. wyrokiem z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt VII Ka (…), uchylił zaskarżony wyrok i na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. postępowanie karne wobec M.W. umorzył.Kasację na niekorzyść oskarżonego wniósł w dniu 21 stycznia 2019 r., w trybie art. 521 § 1 k.p.k., Minister Sprawiedliwości – Prokurator Generalny.

Zaskarżając przedmiotowe orzeczenie Sądu drugiej instancji w całości zarzucił „rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., polegające na wyrażeniu błędnego poglądu sprowadzającego się do uznania, że czyn w postaci przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., którego popełnienie zarzucono M.W. w niniejszej sprawie, jest tożsamy i został popełniony w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, z czynem, co do którego postępowanie karne skarbowe przeciwko temu samemu oskarżonemu zostało prawomocnie zakończone wyrokiem Sądu Rejonowego w B., sygn. akt II K (…), w związku z czym zachodzą podstawy do umorzenia niniejszego postępowania z uwagi na zaistnienie ujemnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, w następstwie czego doszło do niezasadnego uchylenia wyroku Sądu Rejonowego w Ż., sygn. akt II K (…) i umorzenia postępowania wobec oskarżonego na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.”.

W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Z. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Stanowisko to podtrzymał uczestniczący w rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej.Sąd Najwyższy zważył, co następuje.Trafny jest podniesiony w kasacji, wywiedzionej na niekorzyść oskarżonego M.W., zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego – art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. – a ponieważ kasacja ta została wniesiona z zachowaniem terminu określonego w art. 524 § 3 k.p.k. możliwe było jej uwzględnienie.Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie w zaskarżonym wyroku przez Sąd Okręgowy w Z., iż w niniejszej sprawie zaistniała wskazana w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. przeszkoda w postaci naruszenia powagi rzeczy osądzonej, jest poglądem całkowicie błędnym.

Oparty on został na twierdzeniu, że czyn popełniony przez oskarżonego w dniu 1 lipca 2015 r. w barze […] w O. stanowił element czynu ciągłego popełnionego w okresie od dnia 1 czerwca 2015 r. do dnia 24 lipca 2015 r., a objętego wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt II K (…), Sądu Rejonowego w B.. Tożsamość czynu, co do którego zapadł wyrok Sądu Rejonowego w Ż., z czynami wcześniej osądzonymi, popełnionymi w krótkim odstępie czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności oznacza – zdaniem sądu ad quem – że czyn ten wchodził w skład czynu ciągłego określonego w art. 6 § 2 k.k.s. co do którego zapadło już prawomocne orzeczenie Sądu Rejonowego w B..

W związku z tym Sąd ten uznał, że zaskarżony wyrok sądu meriti dotknięty jest bezwzględną przyczyną odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k., co skutkować musiało jego uchyleniem i umorzeniem postępowania w oparciu o przesłankę res iudicata. Tymczasem w realiach tej sprawy o wystąpieniu ujemnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej – co zasadnie zarzucił autor kasacji – mowy być nie może.Problem tożsamości czynu polegającego na urządzaniu gry hazardowej w postaci gry na automatach o charakterze losowym był w ostatnim czasie przedmiotem szeregu wypowiedzi Sądu Najwyższego, które uznać należy za jednolitą i niewątpliwie już utrwaloną linię orzeczniczą.

W szczególności w wyroku z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18 (OSNKW 2018, z. 10, poz.

71) Sąd Najwyższy trafnie stwierdził, że „skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach [art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie tj.: Dz. U. 2019, poz. 847 – dalej w tekście jako u.g.h.)] wymaga koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo – od strony prawnokarnej – inny czyn podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc.

Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 k.k.s.), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno-skarbowe, nie stanowi, w późniejszym procesie, przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów”. Pogląd ten potwierdzony został w szeregu kolejnych orzeczeń (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15 listopada 2018 r., V KK 314/08; z dnia 5 grudnia 2018, V KK 399/18; z dnia 29 stycznia 2019 r., V KK 562/18; z dnia 4 kwietnia 2019 r., IV KK 359/18; z dnia 11 czerwca 2019 r., III KK 307/18; z dnia 26 czerwca 2019 r., III KK 359/18), a skład Sądu Najwyższego rozpoznający niniejszą sprawę, podzielając zarówno interpretacją przepisów Kodeksu karnego skarbowego oraz ustawy o grach hazardowych dokonaną w powołanych orzeczeniach (i do niej się w tym miejscu odwołując), jak i wynik dokonanej w ten sposób wykładni, nie znajduje podstaw faktycznych oraz prawnych aby od poglądu tego odstępować.Przechodząc na grunt przedmiotowego postępowania wskazać w związku z tym należy, że czyny objęte wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt II K (…), popełnione zostały w zupełnie innych miejscach geograficznych (D., D., Z., P., G.) niż czyn objęty wydanym w niniejszej sprawie wyrokiem sądu a quo (O.), gry były urządzane w różnych lokalach i na rożnych automatach, inne były osoby, z którymi oskarżony zawierał umowy na wynajem powierzchni użytkowej, a nawet w części inne były podmioty, które reprezentował M.W. (poza H.

Sp. z o.o. ze sprawy Sądu Rejonowego w Ż., także T. Sp. z o.o. i H. Sp. z o.o.). Powyższe wskazuje, że in concreto nie było możliwe przyjęcie, tożsamości czynu, którego dotyczył zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w Z. z czynem ciągłym osądzonym prawomocnie przez Sąd Rejonowy w B., a tylko wówczas można byłoby mówić o zaistnieniu przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej.Nadto podnieść należy, co również trafnie zauważy autor kasacji, że dla zastosowania niniejszej sprawie wobec M.W. art. 6 § 2 k.k.s. niezbędne byłyby ustalenia, iż w każdym z przywołanych przypadków oskarżony miał ten sam zamiar, to jest od samego początku prowadzenia tego rodzaju działalności miał on świadomość zakresu tej działalności i obejmował nią wolę realizacji każdego ze znamion czynu zabronionego w każdym z tych przypisanych mu działań.

Tymczasem poczynione w tej sprawie przez Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne pozwalają jedynie przyjąć, że oskarżony realizował swoje działania w sposób przypadkowy, w różnych miejscach i bez z góry ustalonego planu. Za każdym razem oskarżony tworzył nowe warunki do popełnienia kolejnych przestępstw i działania te obejmował odrębnym zamiarem. W związku z tym nie było to – każdorazowo – zachowanie realizowane w ramach tego samego pierwotnego zamiaru (jak wymaga tego art. 6 § 2 k.k.s.), lecz jedynie w ramach takiego samego zamiaru.

Oczywiste jest też, że nie istnieje in concreto możliwość przyjęcia, aby oskarżony wykorzystywał tę samą sposobność, o jakiej mowa w powołanym wyżej przepisie, ponieważ dla urządzania gier losowych nie było konieczne wystąpienie jakieś określonej sposobności, do wykorzystania której miałoby dojść. W realiach spraw tego rodzaju, przy realizacji określonych zachowań w postaci urządzania gier na automatach bez posiadania koncesji, nie ma wszak żadnego elementu już istniejącego albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystywany (zob. powołane już wyżej wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18 i z dnia 26 czerwca 2019 r., III KK 359/18).

M.W. w ramach złożonej i wielokierunkowo kontynuowanej aktywności przy urządzaniu gier hazardowych na kolejnych, indywidualnie oznaczonych automatach, realizował zróżnicowane scenariusze, wymagające nawiązywania różnych kontaktów oraz czynienia – co oczywiste – odrębnych porozumień, a nawet szczegółowych uzgodnień z wieloma dysponentami lokali (sklepów, punków gastronomicznych, itp.) przy których lokalizowane były poszczególne urządzenia hazardowe. Jego kolejne, liczne działania nie stanowiły prostego powielenia uprzednich zachowań, gdyż każdorazowo odmienne były szczegółowe warunki i okoliczności towarzyszące takim zachowaniom, jak również inne były występujące w tym zakresie podmioty (jednostki gospodarcze, osoby fizyczne), z którymi kontaktował się oraz podejmował pertraktacje organizacyjne i finansowe dotyczące ustawiania automatów i urządzania na nich gier.Należy wreszcie zauważyć, że w odniesieniu do poszczególnych działań, w tym tych realizowanych w barze […] w O., oskarżony nigdy nie posiadał odrębnych koncesji na kasyna gry w konkretnym miejscu, a co więcej, nawet o uzyskanie takich koncesji w każdym z omawianych przypadków się nie ubiegał.Zasadność podniesionego w kasacji zarzutu rażącego naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., co bez wątpienia mało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia (umorzenie postępowania w oparciu o przesłankę res iudicata w sytuacji braku podstaw do przyjęcia takiej okoliczności) implikowała uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy Sądowi Okręgowemu w Z. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.Procedując powtórnie Sąd ten, uwzględniając zapatrywania prawne Sądu Najwyższego poczynione wyżej (art. 442 § 3 k.p.k.), rozpozna apelację oskarżonego M.

W. w zakresie tych wszystkich zarzutów, które nie skutkowały w dotychczasowym postępowaniu uwzględnieniem bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.Mając to na uwadze orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.as