Military court upheld conviction for fraud regarding separation allowance denied by legal divorce barrier.

WYROK Z DNIA 19 WRZEŚNIA 2011 R. WA 24/11 Z istoty dodatku za rozłąkę przewidzianego w § 3 pkt 6 i § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w spra- wie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. Nr 140, poz. 1487 ze zm.) wynika, że nie przysługiwał on żołnie- rzowi przeniesionemu służbowo do innego miejsca pełnienia służby woj- skowej, jeżeli określeni członkowie jego rodziny nie mogli przesiedlić się razem z nim z powodu przeszkody natury prawnej (np. dzieci, w związku z sądowym nakazem pozostawania przy drugim z rodziców po rozwodzie).

Przewodniczący: sędzia SN J. Steckiewicz (sprawozdawca). Sędziowie SN: A. Kapłon, M. Pietruszyński. Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk Z. Badelski. Sąd Najwyższy w sprawie mjr. rez. Ryszarda O., oskarżonego o po- pełnienie przestępstwa określonego w art. 286 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. – pięciokrotnie i inne, po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. apelacji wniesionej przez obrońcę od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z dnia 30 marca 2011 r., u t r z y m a ł w mocy zaskarżony wyrok (...). 2 Z u z a s a d n i e n i a :

Wyrokiem Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z dnia 30 marca 2011 r., mjr rez. Ryszard O. uznany został za winnego m. in. tego, że: (...) „F. pełniąc zawodową służbę wojskową w Dowództwie (…) w W. w ce- lu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozpo- rządzenia środkami finansowymi Dowódcę (…) w W. poprzez wprowadze- nie w błąd tego Dowódcę oraz organu finansowego Dowództwa (…) w W. w ten sposób, że w złożonym wniosku z dnia 4 grudnia 2007 r., na podsta- wie którego zostały wydane decyzje: nr 306/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. oraz nr 471/FIN/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. dotyczące ustalenia prawa do dodatku za rozłąkę, podał nieprawdziwą informację poprzez wskazanie, iż w związku z przeniesieniem służbowym na nowe stanowisko członkowie jego rodziny, tj. córka Anna O. i syn Daniel O. nie przesiedlili się wraz z nim do W. i zamieszkują w P., kiedy to w rzeczywistości rozłąka nastąpiła na podstawie orzeczonej prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w K. z dnia 24 września 2001 r. separacji, a następnie na podstawie orzeczonego wyrokiem Sądu Okręgowego w P. z dnia 8 grudnia 2005 r. rozwodu, skut- kiem czego za okres od dnia 1 listopada 2007 r. do dnia 30 lipca 2009 r. pobierał nienależny mu dodatek za rozłąkę, czym wyrządził szkodę w mie- niu Dowództwa (…) w W. na kwotę łącznie 6 969 zł, tj. popełnienia prze- stępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k.”(...), Apelację od tego wyroku wniósł obrońca i zarzucił:

„obrazę przepisu postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia to jest art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. wynikającą z oddalenia wniosku dowodowego obrońcy o przesłuchanie w charakterze świadka Jadwigi C. w wyniku uznania, że dowód ten nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia 3 sprawy, podczas gdy dopuszczenie wskazanego dowodu mogło mieć istotne znaczenie dla oceny wiarygodności zeznań świadka Marzeny O.; - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku wyrażający się w uznaniu przez Wojskowy Sąd Okręgowy, że zebrane w tej sprawie dowody pozwalają na przypisanie oskarżonemu popełnienia przestępstw opisanych w części orzekającej sen- tencji wyroku – podczas gdy swobodna, prawidłowa, kompleksowa oraz wnikliwa ocena całości materiału dowodowego zgromadzonego w niniej- szej sprawie w tym zeznań świadków przy uwzględnieniu zasad prawidło- wego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego wy- klucza uznanie winy oskarżonego, a co najmniej stwarza, co do tego faktu niedające się usunąć wątpliwości, które zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. winy skutkować uniewinnieniem mjr. rez.

Ryszarda O.” i wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej in- stancji do ponownego rozpoznania. (...) Sąd Najwyższy uznając apelację za niezasadną zważył, co na- stępuje. (...) Oskarżonemu zostały przypisane oszustwa związane z bezpraw- nym pobieraniem korzyści finansowych z tytułu: dodatku za rozłąkę, zwrotu kosztów przejazdu w celu odwiedzenia rodziny i ekwiwalentu pieniężnego wynikającego z prawa do przejazdu raz w roku do wybranej miejscowości (tam i z powrotem) w kraju.

W kwestii pierwszej (pkt F wyroku). Według ustaleń Sądu pierwszej instancji oskarżony dodatek za rozłą- kę pobierał bezprawnie w okresie od dnia 1 listopada 2007 r. do dnia 30 lipca 2009 r. i z tego tytułu osiągnął korzyść majątkową w kwocie 6969 zł. Bezprawność zachowania polegała na tym, że oskarżony występując o przyznanie mu owego dodatku nie podał, że jego sytuacja rodzinna zmieni- 4 ła się, bowiem sąd orzekł rozwód i fakt ten diametralnie zmieniał jego uprawnienia do jego otrzymywania. (...) Argumentacja obrońcy jest błędna, jeżeli uwzględni się istotę i cel w jakim przyznawany był dodatek za rozłąkę.

Otóż, na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 86 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodo- wych (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) Minister Obrony Narodowej wydał w dniu 28 maja 2004 r. rozporządzenie w sprawie należ- ności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. Nr 140, poz. 1487), które po nowelizacji (Dz. U. z 2007 r. Nr 192, poz. 1389 i z 2008 r. Nr 190, poz. 1165) m. in. w § 3 pkt. 6 przewidziało dodatek za rozłąkę żołnierzowi z tytułu przeniesienia służbowego.

Stosownie do § 7a ust. 1 tego rozporządzenia, dodatek za rozłąkę przysługiwał żołnierzowi posiadającemu członków rodziny, o których mowa w § 3 ust. 2, w przypadku, gdy nie przesiedlili się oni wraz z nim do nowego miejsca pełnienia służby i nadal zamieszkują w miejscowości, do której nie jest możliwy codzienny dojazd publicznymi środkami transportu. Bezsporne jest, że oskarżony został służbowo przeniesiony z P. do W., że jego dzieci są członkami rodziny, o których mowa w § 3 ust.2 rozpo- rządzenia, jak i to, iż pozostaje on z nimi w rozłące.

Mimo tych okoliczności mjr. rez. Ryszardowi O. dodatek za rozłąkę nie przysługiwał. Dokonując wykładni celowościowej § 7a ust. 1 powołanego wyżej rozporządzenia należy dojść do wniosku, że intencją wprowadzenia dodat- ku za rozłąkę było zrekompensowanie żołnierzowi przeniesionemu służbo- wo do innego garnizonu uciążliwości związanych z kontaktowaniem się z rodziną oraz zwiększonymi kosztami utrzymania do czasu, kiedy przesiedli się ona do nowego miejsca pełnienia przez żołnierza służby. Dodatek za rozłąkę był więc świadczeniem okresowym, które ustawało z zasady wów- 5 czas, gdy przesiedlony żołnierz, w nowym garnizonie uzyskał odpowiednie mieszkanie.

To po pierwsze. Po drugie, musiała istnieć realna możliwość stałego zamieszkania żołnierza z pozostającymi w rozłące członkami ro- dziny, w niniejszej sprawie z nieletnimi dziećmi. Warunek ten w przypadku mjr. rez. Ryszarda O. nie był spełniony, bowiem na mocy wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia 8 grudnia 2005 r., orzeczono rozwód jego mał- żeństwa, ustalając miejsce pobytu nieletnich dzieci przy matce. Wobec tego faktu dzieci oskarżonego nie mogły i do czasu zmiany treści wyroku rozwodowego, nie będą mogły przesiedlić się do aktualnego miejsca pełnienia służby przez ich ojca i zamieszkać wraz z nim.

Konkludując należy stwierdzić, że to nie przeniesienie służbowe po- zbawiło oskarżonego możliwości zamieszkania z dziećmi, a przeszkoda natury prawnej, którą był wyrok. W świetle tych okoliczności przyznanie oskarżonemu dodatku za roz- łąkę byłoby sprzeczne z celem tego uprawnienia (patrz w podobnej kwestii wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt I OSK 408/10 LEX nr 745231). (...)