Court dismisses theft charge, ruling fraud is the correct classification for energy meter tampering.

POSTANOWIENIE Z DNIA 1 WRZEŚNIA 2010 R. IV KK 73/10 W razie istnienia umowy sprzedaży energii, wprowadzenie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w błąd sprzedawcy przez odbiorcę, po- przez zakłócenie pracy układu pomiarowo – rozliczeniowego i zaniżenie w ten sposób ilości dostarczanej energii, powodujące wystawienie faktury na niższą ilość energii od faktycznie pobranej, jest oszustwem z art. 286 § 1 k.k., a więc nie kradzieżą energii w rozumieniu art. 278 § 5 k.k. w zw. z art. 278 § 1 k.k. Przewodniczący: sędzia SN W.

Kozielewicz. Sędziowie SN: T. Artymiuk, K. Cesarz (sprawozdawca). Prokurator Prokuratury Generalnej: L. Nowakowska. Sąd Najwyższy w sprawie Jacka K. oskarżonego z art. 278 § 5 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 1 września 2010 r. ka- sacji, wniesionych przez prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłko- wego od wyroku Sądu Okręgowego w R. z dnia 16 grudnia 2009 r., zmie- niającego wyrok Sądu Rejonowego w Ł. z dnia 12 marca 2009 r., o d d a l i ł obie kasacje (...). U Z A S A D N I E N I E Sąd Rejonowy w Ł. wyrokiem z dnia 12 marca 2009 r. uznał Jacka K. za winnego czynu zakwalifikowanego z art. 278 § 5 k.k., opisanego w ten sposób, że oskarżony w dniu 27 października 2006 r. w A. dokonał kra- 2 dzieży energii elektrycznej, poprzez połączenie zacisków „k” i „l” strony wtórnej przekładników prądowych na wszystkich trzech fazach w celu za- fałszowania wskazań pobieranej energii elektrycznej na szkodę Zakładu Energetycznego w R., i na podstawie wymienionego przepisu wymierzył karę 10 miesięcy pozbawienia wolności, warunkowo zawieszając jej wyko- nanie na okres próby 2 lat, orzekł grzywnę w wysokości 60 stawek dzien- nych po 20 zł za stawkę i obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.

Apelację od tego wyroku złożył jedynie obrońca oskarżonego, który zarzucił obrazę szeregu przepisów postępowania i błędy w ustaleniach fak- tycznych, w tym bezpodstawne przyjęcie, że „kradzież energii elektrycznej polega nie tylko na jej faktycznym zaborze, ale także na uniemożliwieniu dokonania pomiaru oddawanej energii elektrycznej mimo, że przepis art. 278 § 5 k.k. przewiduje tylko zabór energii elektrycznej, a nie jej oddawanie z pominięciem układu pomiarowego”, po czym wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, albo uchyle- nie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2009 r. Sąd Okręgowy w R. zmienił za- skarżony wyrok i uniewinnił Jacka K. „od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 278 § 5 k.k. objętego aktem oskarżenia”, zaś kosztami procesu ob- ciążył Skarb Państwa. Sąd odwoławczy uznał, że działanie oskarżonego „rozpatrywać nale- ży w kategoriach art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., co w zaistniałej sytuacji procesowej wobec niemożności ingerencji w treść zaskarżonego rozstrzygnięcia na niekorzyść oskarżonego nie jest już jednak możliwe”.

Kasacje od tego wyroku złożyli: prokurator i pełnomocnik oskarżycie- la posiłkowego – PGE Obrót S.A., zarzucając w nich obrazę prawa mate- rialnego w postaci art. 278 § 5 k.k., przez niezasadne przyjęcie, że zacho- wanie oskarżonego nie wypełniło znamion tego przepisu. Skarżący wnosili 3 o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgo- wemu w R. do ponownego rozpoznania. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Skargi kasacyjne nie mogą być uwzględnione. Obie jako wiodący ar- gument powołują pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wy- roku z dnia 26 lutego 2004 r. (IV KK 302/03, OSPriPr, z. 7-8, poz. 2), że „przestępstwo kradzieży energii (elektrycznej, gazowej, cieplnej, wodnej, atomowej) uregulowane w art. 278 § 5 k.k. polega na bezprawnym uzyska- niu dostępu do źródła energii i korzystaniu z tej energii z pominięciem przyjmowanego w stosunkach danego rodzaju sposobu uzyskiwania lub korzystania z określonego rodzaju energii.

Kradzież energii może przybie- rać różne formy czynności wykonawczej. Może ona polegać na podłącze- niu do systemu dostarczającego dany rodzaj energii z pominięciem urzą- dzenia mierzącego ilość wykorzystanej energii oraz określającego wyso- kość opłaty za korzystanie. Przejawem kradzieży energii będzie uszkodze- nie urządzenia rejestrującego ilość pobranej energii, które następuje po le- galnym przyłączeniu się sprawcy do systemu dostarczającego dany rodzaj energii, a także dokonywanie zmian zapisu w urządzeniach rejestrujących ilość pobranej energii w taki sposób, iż nie zawiera informacji o faktycznie wykorzystanej przez sprawcę ilości energii (tzw. cofanie licznika).

Do zna- mion występku określonego w art. 278 § 5 k.k. należy skutek w postaci przejęcia w posiadanie lub zużytkowania odpowiedniego rodzaju energii bez względu na wielkość (wartość szkody).” Stanowisko to, bliżej nieumotywowane, zostało zaprezentowane tylko przy sposobności rozstrzygania problemu, czy niemożność wyliczenia wy- sokości szkody (wartości pobranej energii) musi prowadzić do ekskulpacji oskarżonego. W tej kwestii Sąd Najwyższy wypowiedział się w ostatnim zdaniu przytoczonej wyżej tezy, podtrzymując zapatrywanie zawarte w uzasadnieniu uchwały z dnia 13 grudnia 2000 r., I KZP 43/00, OSNKW 4 2001, z. 1-2, poz.

4. W uchwale tej wyrażony został kluczowy dla rozumie- nia art. 278 § 5 k.k. i rozstrzygnięcia kasacji pogląd, że zawarte w nim sformułowanie „Przepisy § 1, 3 i 4 stosuje się odpowiednio”, oznacza za- stosowanie do wypadku kradzieży energii wyłącznie znamion przestępstwa kradzieży i przewidzianych za to przestępstwo sankcji. W konsekwencji, art. 278 § 5 k.k. należy odczytywać następująco: Kto zabiera w celu przy- właszczenia energię, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Do wyodrębnienia kradzieży energii w oddzielnym przepisie doszło tylko dlatego, że nie obejmuje jej nazwa „cudza rzecz ruchoma” (s. 206 uzasadnienia rządowego projektu Kodeksu karnego uchwalonego w 1997 r.).

Ustawodawca nie nadał więc pojęciu „kradzież” (tu – energii) innego znaczenia, aniżeli wynika z określenia „zabiera w celu przywłaszczenia”. Są to wyrażenia równoznaczne, o czym świadczy również treść zespołu znamion kolejnych typów czynów (art. 279 § 1 k.k., 280 § 1 k.k.). W szcze- gólności, ustawodawca zamiast słowa „kradzież” nie użył zwrotu „nielegal- ne pobieranie energii”, funkcjonujące wówczas w systemie prawnym. W myśl definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 18 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.

– Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.), nielegalne pobieranie paliw lub energii, to pobieranie ich bez zawarcia umowy, z całkowitym albo częściowym pominięciem układu pomiarowo – rozliczeniowego lub przez ingerencję w ten układ, mającą wpływ na zafał- szowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo – rozliczenio- wy. Sądy muszą zatem interpretować frazę „kto zabiera w celu przy- właszczenia (kradnie) energię, podlega karze...”, a nie „kto nielegalnie po- biera energię, podlega karze...”. 5 Wykładnia tego pierwszego zwrotu jest utrwalona w doktrynie i orzecznictwie i nie budzi żadnych wątpliwości.

Zabór polega na wyjęciu przez sprawcę cudzego mienia spod władztwa jego posiadacza i odbywa się zawsze wbrew jego woli. Kradzież (zabór w celu przywłaszczenia) energii sprowadzać się będzie do jej poboru bez uprzedniego zawarcia umowy z posiadaczem energii np. przez włączenie się do sieci energetycz- nej przy pomocy odpowiedniego przewodu, ale niezwiązane z przełama- niem przeszkody strzegącej dostępu do źródła energii. Nie jest więc zwykłą kradzieżą energii, ale kradzieżą z włamaniem w rozumieniu art. 279 § 1 k.k. usunięcie plomb lub innych zabezpieczeń uniemożliwiających podłą- czenie się do sieci energetycznej bez naruszenia ich.

Inaczej natomiast na- leży oceniać zachowanie sprawcy pobierającego energię niezgodnie z umową zawartą z dostawcą, które nie polega na pominięciu układu pomia- rowo – rozliczeniowego (przez zwykłe podłączenie się do sieci energetycz- nej albo po włamaniu się do niej poza tym układem), lecz urzeczywistnia się w ingerencji w ten układ, mającej wpływ na sfałszowanie pomiarów do- konywanych przez układ pomiarowo – rozliczeniowy (druga część definicji nielegalnego pobierania energii z art. 3 pkt 18 prawa energetycznego).

Inaczej mówiąc, nie będzie kradzieżą z art. 278 § 5 k.k. pobór energii po uszkodzeniu urządzenia rejestrującego ilość pobieranej energii, a także dokonywanie zmiany zapisu w tym urządzeniu, czyli po zabiegach prowa- dzących do tego, że urządzenie to nie zawiera informacji o ilości faktycznie wykorzystywanej energii przez sprawcę, bo zaniżyło jej zużycie. Ten sam efekt zostanie osiągnięty przez zakłócenie pracy urządzenia (spowolnienie zapisu ilości dostarczanej energii). Takim zachowaniem sprawca wprowa- dza w błąd dostawcę energii (za pośrednictwem pracowników dokonują- cych odczytu jej zużycia z liczników) co do ilości pobranej energii.

W efek- cie, sprzedawca energii wystawia fakturę na mniejszą ilość energii od do- starczonej, w czym urzeczywistnia się doprowadzenie go do niekorzystne- 6 go rozporządzenia swym mieniem. Dostawca ponosi więc rzeczywistą szkodę (damnum emergens), będącą różnicą między wartością dostarcza- nej energii a wartością wykazaną przez zmanipulowane urządzenie kon- trolno – pomiarowe (licznik). Niekorzystne rozporządzenie mieniem polega tu na zaniechaniu żądania zapłaty odpowiadającej rzeczywistemu zużyciu energii, w rezultacie wprowadzenia dostawcy w błąd przez jej odbiorcę.

Je- żeli działa on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to opisanym wyżej zachowaniem wypełnia dyspozycję art. 286 § 1 k.k. Dotychczas w piśmiennictwie na ogół również nie wyróżniano tych zachowań, uznając, że wszystkie wskazane ich postacie realizują znamio- na art. 278 § 5 k.k. [zob. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (w:) A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. III, s. 73 – 74, War- szawa 2008; A. Marek: Kodeks Karny. Komentarz, s. 590 – 591, Warszawa 2010; B. Michalski (w): A. Wąsek, R. Zawłocki (red.):

Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, s. 931 – 932, Warszawa 2010; E. Pływaczew- ski (w:) M. Filar (red.): Kodeks karny. Komentarz, s. 1169, Warszawa 2010]. Nie sposób jednak pominąć, że działanie polegające m.in. na mani- pulowaniu urządzeniami kontrolnymi, takimi jak zegary mierzące ilość zuży- tej energii, oceniane jest jako wprowadzanie w błąd w rozumieniu art. 286 § 1 k.k., a więc – realizacja jednego ze znamion oszustwa (M. Dąbrowska- Kardas, P. Kardas, op. cit., s. 266). Wracając na grunt niniejszej sprawy, oskarżonego i pokrzywdzonego łączyła umowa sprzedaży energii elektrycznej z dnia 6 listopada 2002 r., w myśl której sprzedawca zobowiązał się dostarczać energię elektryczną (bez ograniczeń – przyp.

SN), zaś odbiorca – tę energię odebrać. Rozli- czenie za sprzedaną energię następowało na podstawie odczytów wska- zań liczników. Nie zostały określone żadne limity dostaw energii. Była ona dostarczana z woli zakładu energetycznego. Tak więc zgodą pokrzywdzo- 7 nego objęte było spożytkowanie całej (każdej) ilości dostarczanej energii. Oskarżony zatem nie wyjmował jej spod władztwa pokrzywdzonego, ani wbrew jego woli, jak wskazywałoby na to stwierdzenie w opisie czynu, że „dokonał kradzieży energii elektrycznej”, i jego kwalifikacja prawna z art. 278 § 5 k.k. Określenie sposobu tej kradzieży w opisie czynu – „poprzez połączenie zacisków „k” i „l” strony wtórnej przekładników prądowych na wszystkich trzech fazach”, w rzeczywistości określa sposób wprowadzenia w błąd pokrzywdzonego, a więc jest opisem tego znamienia czasowniko- wego z art. 286 § 1 k.k. Natomiast określenie „w celu zafałszowania wska- zań pobieranej energii elektrycznej na szkodę” zakładu energetycznego, znamionuje działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z tego przepi- su.

Zważywszy na to, że w opisie czynu dokonano charakterystyki „kra- dzieży” przez znamiona właściwe dla oszustwa (opisano kradzież niektó- rymi znamionami oszustwa), już z tego względu Sąd Rejonowy powinien rozważyć, czy oskarżony w istocie nie dopuścił się przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. Zaniechanie tego, przy apelacji tylko na korzyść oskarżonego, uniemożliwiło wydanie przez Sąd odwoławczy innego rozstrzygnięcia niż zaskarżone kasacjami. O tym, jaki czyn został sprawcy przypisany, decy- duje opis tego czynu. Opis czynu przypisanego oskarżonemu, jak powie- dziano, odpowiadał oszustwu (a nie – kradzieży), a przy tym nie zawierał wszystkich konstytutywnych znamion tego przestępstwa.

Brak bowiem było stwierdzenia o doprowadzeniu pokrzywdzonego do niekorzystnego rozpo- rządzania mieniem (choćby przez przywołanie tego ustawowego znamie- nia). Nawet więc, gdyby opis przypisanego czynu zawierał komplet zna- mion z art. 286 § 1 k.k., to Sąd odwoławczy przy braku apelacji na nieko- rzyść, nie mógłby poprawić błędnej kwalifikacji prawnej czynu na postawie art. 455 k.p.k. Słusznie Sąd Okręgowy upatrywał w zachowaniu oskarżonego prze- stępstwa z art. 286 § 1 k.k. W razie istnienia umowy sprzedaży energii, 8 wprowadzenie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w błąd sprzedawcy przez odbiorcę, poprzez zakłócenie pracy układu pomiarowo – rozliczenio- wego i zaniżenie w ten sposób ilości dostarczanej energii, powodujące wy- stawienie faktury na niższą ilość energii od faktycznie pobranej, jest oszu- stwem z art. 286 § 1 k.k., a więc nie kradzieżą energii w rozumieniu art. 278 § 5 k.k. w zw. z art. 278 § 1 k.k. Sąd odwoławczy dokonując takiej oceny miał wsparcie we wcześniej- szym orzeczeniu tego Sądu (wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19 sierpnia 2009 r., II Ka 350/09 – niepubl.), uzyskał je w piśmiennictwie (T.

Sroka: Kradzież energii czy oszustwo energetyczne? Kilka uwag o prawnokarnej odpowiedzialności za niezgodne z prawem użytkowanie energii – CzPKiNP 2010, z. 1, s. 87 – 110), a przede wszystkim w porównawczej wykładni znamion przestępstw z art. 278 § 5 k.k. w zw. z § 1 tego przepisu i art. 286 § 1 k.k. Wykluczone było postąpienie analogicznie, jak sugerowane w spra- wie V KK 297/09 (wyrok SN z dnia 2 grudnia 2009 r., R-OSNKW 2009, poz. 2485), w której Sąd odwoławczy nie dostrzegł, że opis czynu, zakwalifiko- wanego z art. 226 § 1 k.k., wprawdzie nie zawiera wszystkich jego zna- mion, ale odpowiada kompletowi znamion z art. 216 § 1 k.k., a mimo to uniewinnił oskarżonego.

Natomiast w niniejszej sprawie oskarżony, po pierwsze, w świetle opisu przypisanego czynu nie dopuścił się kradzieży energii, a po drugie i ważniejsze, zachowanie oskarżonego w rzeczywisto- ści nie realizowało znamion tej kradzieży, ale faktycznie odpowiadało zna- mionom przestępstwa oszustwa, których część zawarto w opisie czynu. Przy braku apelacji na niekorzyść, naruszeniem zakazu reformationis in peius, określonego w art. 434 § 1 k.p.k., byłoby uzupełnianie opisu czynu o brakujące znamiona i prawidłowe kwalifikowanie tego czynu z art. 286 § 1 k.k. 9 Podsumowując, skoro oskarżony nie dopuścił się kradzieży z art. 278 § 5 k.k., bo ani zachowanie, ani jego opis nie odpowiadały temu przestęp- stwu, zaś dyspozycje art. 434 § 1 k.p.k. i 455 k.p.k. uniemożliwiały przypi- sanie oskarżonemu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k., to rozstrzygnięcie Są- du odwoławczego nie mogło być odmienne, a kasacje zostać uwzględnio- ne.