Supreme Court dismisses confiscation of non-owner tools for child pornography under Art. 202 § 4a CC.

UCHWAŁA Z DNIA 30 CZERWCA 2008 R. I KZP 12/08 Nie jest dopuszczalne orzeczenie przepadku narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestęp- stwa określonego w art. 202 § 4a k.k., jeżeli nie stanowiły one własności sprawcy. Przewodniczący: sędzia SN S. Zabłocki. Sędziowie SN: J. Grubba, W. Kozielewicz (sprawozdawca). Prokurator Prokuratury Krajowej: A. Herzog. Sąd Najwyższy w sprawie Szymona Ś., po rozpoznaniu, przekaza- nego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Okręgowy w P., postano- wieniem z dnia 27 marca 2008 r., zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy:

„Czy środek karny przepadku przedmiotów służących do popełnienia prze- stępstwa, niestanowiących własności sprawcy, określony w art. 202 § 5 k.k. może być orzeczony w przypadku skazania z art. 202 § 4a k.k.” u c h w a l i ł udzielić odpowiedzi jak wyżej. U Z A S A D N I E N I E Przedstawione Sądowi Najwyższemu, na podstawie art. 441 § 1 k.p.k., zagadnienie prawne wyłoniło się na tle następującego stanu fak- tycznego. 2 Sąd Rejonowy w Z. wyrokiem z dnia 27 czerwca 2007 r., uznał oskarżonego Szymona Ś. za winnego tego, że w okresie od dnia 17 kwiet- nia 2005 r. do dnia 6 lutego 2006 r. w T. na twardym dysku swojego kom- putera służbowego przechowywał treści pornograficzne, w postaci zdjęć oraz filmów z udziałem małoletnich poniżej lat piętnastu, tj. występku z art. 202 § 4a k.k. i za to na mocy tegoż przepisu wymierzył mu karę roku po- zbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił na okres 3 lat próby.

Nadto na mocy art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. orzekł wobec niego karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł. Powołując jako podstawę prawną art. 202 § 5 k.k. w zw. z art. 44 § 2, 7 i 8 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa przedmiotu służącego do popełnienia przestępstwa w postaci komputera wraz z kieszenią dysku twardego. Od tego wyroku apelację złożył obrońca oskarżonego. Sąd Okręgowy w P., rozpoznając ten środek odwoławczy powziął wątpliwości co do wykładni art. 202 § 5 k.k., w sytuacji skazania za prze- stępstwo określone w art. 202 § 4a k.k. Sprowadza się ona w istocie do te- go, czy po zmianie treści art. 202 k.k. dokonanej ustawą z dnia 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz.

U. Nr 163, poz. 1363), przepis art. 202 § 5 k.k. pozwala na orzeczenie przepadku narzędzi lub in- nych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa określonego w art. 202 § 4a k.k., chociażby nie stanowiły własności sprawcy. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w P. zauważa, że w doktrynie pominięcie w przepisie art. 202 § 5 k.k. prze- stępstw określonych w dodanym § 4a, tłumaczy się wynikiem błędu usta- wodawcy (por. M. Mozgawa red., M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. 3 Kulik:

Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Warszawa 2007, s. 399, A. Marek: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 388). Sąd Okręgowy w P. zrelacjonował też w uzasadnieniu swojego po- stanowienia przebieg prac legislacyjnych dotyczących zmiany art. 202 k.k. dokonanej wspomnianą wyżej nowelą z dnia 27 lipca 2005 r. Ustalił, że zmiany w treści art. 202 k.k. były inicjatywą poselską. Przepis art. 202 § 4a k.k. został wprowadzony do druku sejmowego Nr 2693 IV Kadencji Sejmu w toku prac Podkomisji Nadzwyczajnej. Propozycję zgłosili przedstawiciele Klubu Poselskiego Prawa i Sprawiedliwości.

Z nadesłanych, na żądanie Sądu Okręgowego w P., przez Naczelnika Archiwum Sejmu RP zestawu kaset magnetowidowych z zapisem dźwiękowym z posiedzeń Podkomisji, na których rozpatrywano propozycje zmiany w art. 202 k.k. (posiedzenia odbyte w dniach: 27 stycznia, 17 i 24 lutego 2005 r.), zdaje się wynikać, że w zamyśle twórców zmian „podział” dotychczasowego art. 202 § 4 k.k. na dwie odrębne jednostki redakcyjne tzn. na art. 202 § 4 i art. 202 § 4a, miał umożliwić zróżnicowanie zagrożenia karą przestępczych zachowań „sko- masowanych” w art. 202 § 4 k.k. w jego dotychczasowym brzmieniu.

Z za- pisów dyskusji, jak stwierdza Sąd Okręgowy w P., nie wynika, by zamysłem twórców nowelizacji było ograniczenie możliwości orzeczenia środka kar- nego określonego w art. 202 § 5 k.k. jedynie w przypadku przestępstw z art. 202 § 1 – 4 k.k., a wyłączenie takiej możliwości w przypadku przestęp- stwa z art. 202 § 4a k.k. Prokurator Prokuratury Krajowej w pisemnym wniosku z dnia 5 maja 2008 r. wniósł o podjęcie uchwały następującej treści: „Nie jest dopusz- czalne orzeczenie przepadku narzędzi lub innych przedmiotów, które służy- ły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa z art. 202 § 4a k.k., jeżeli nie stanowiły one własności sprawcy”.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 4 Podzielić należy stanowisko Sądu Okręgowego w P. oraz Prokurato- ra Prokuratury Krajowej, że w sprawie wystąpiły wszystkie przewidziane w art. 441 § 1 k.p.k. przesłanki do rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy prze- kazanego zagadnienia prawnego. Zagadnienie prawne wyłoniło się przy rozpoznawaniu środka odwoławczego, wynika z okoliczności sprawy i ma bezpośrednie znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Trafnie przy tym zauważa Prokurator Prokuratury Krajowej, iż przeszkodą do dokonania wykładni nie jest brak wypowiedzi judykatury – jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – jeżeli dane zagadnienie ma znaczenie dla praktyki wymiaru sprawiedliwo- ści.

Zgodzić się należy ze spostrzeżeniami zawartymi w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w P. oraz uzasadnieniu pisemnego wniosku Prokuratora Prokuratury Krajowej, że wątpliwości przedstawione z pytaniu prawnym mają swoje źródło w trybie prac nad zmianą treści art. 202 k.k., dokonaną powołaną wyżej ustawą z dnia 27 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 163, poz. 1363). Ustawodawca dokonując wówczas nowelizacji tego ar- tykułu, pozostawił w niezmienionej formie jego § 1, 2 i 5, zaś ze sfery pena- lizacji § 4 w dotychczasowym brzmieniu, wyłączył czynności polegające na sporządzaniu, przechowywaniu lub posiadaniu treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat, penalizując je w nowym przepisie § 4a, pod groźbą tej samej co dotychczas kary (od 3 miesięcy do 5 lat po- zbawienia wolności).

W § 4 pozostawiono jedynie utrwalanie treści porno- graficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat, podwyższając sankcję za ten czyn do wysokości od roku do 10 lat pozbawienia wolności. Nie wprowadzono natomiast jakichkolwiek zmian w art. 202 § 5 k.k. Przepis ten przewiduje możliwość orzeczenia przepadku przedmiotów, chociażby niestanowiących własności sprawcy, które służyły lub były prze- znaczone do popełnienia przestępstw określonych w § 1 – 4. Brak jest za- 5 tem w podstawie orzekania przepadku z art. 202 § 5 k.k. typu przestępstwa określonego w art. 202 § 4a k.k. Zauważyć należy, że pierwotny projekt poselski nie przewidywał w ogóle żadnych zmian w art. 202 k.k., a jego uzasadnienie było niezwykle lakoniczne (por. druk nr 2693 Sejmu RP IV kadencji, tekst ze stron interne- towych Sejmu RP).

Zmiany w tym przepisie zostały wprowadzone, jak usta- lił Sąd Okręgowy w P., z inicjatywy grupy posłów Prawa i Sprawiedliwości w trakcie prac w Podkomisji Sejmowej. Propozycje te nie zawierały pisem- nego uzasadnienia. Zgodzić się w tej sytuacji należy, z dominującym co do tej kwestii poglądem doktryny, że pominięcie w przepisie art. 202 § 5 k.k. przestępstw określonych w dodanym § 4a było wynikiem przeoczenia ustawodawcy (por. J. Piórkowska-Flieger w: T. Bojarski red.: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, s. 394). Niewątpliwie zatem luka istniejąca w art. 202 § 5 k.k., polegająca na pominięciu w nim § 4a nie ma charakteru tzw. luki aksjologicznej.

Ta ozna- cza bowiem sytuację, gdy ustawodawca celowo nie uregulował analizowa- nej kwestii, gdyż wówczas brak stosownej regulacji musi być poczytywany za regulację negatywną (por. L. Morawski: Wykładnia w orzecznictwie są- dów. Komentarz, Toruń 2002, s. 193). Nie oznacza to jednak, że możliwe jest wypełnienie stwierdzonej luki w drodze analogii. Nie do przyjęcia bo- wiem na gruncie wykładni przepisów prawa karnego materialnego byłoby odwołanie się w tej sytuacji do dyrektywy celowościowej i twierdzenie, że skoro celem orzekania środka karnego przepadku przedmiotów jest zabez- pieczenie przed ponownym użyciem danych przedmiotów do popełnienia przestępstwa to paradoksem jest niemożność orzeczenia przepadku przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa z art. 202 § 4a k.k., skoro ich posiadanie jest zabronione.

Trafnie krytycznie do takiego ewentualnego kierunku wykładni art. 202 § 5 k.k. odnosi się Prokurator Prokuratury Krajowej w uzasadnieniu 6 swojego pisemnego wniosku podkreślając, że w prawie karnym material- nym obowiązuje nie tylko zasada pierwszeństwa wykładni językowej prze- pisów prawa, ale nade wszystko zakaz stosowania analogii i wykładni roz- szerzającej na niekorzyść oskarżonego [por. też P. Gensikowski: O wy- kładni prawa karnego, w: L. Morawski red.: Wykładnia prawa i inne proble- my filozofii prawa, Toruń 2005, s. 111;

J. Wyrembak: Wykładnia przepisów prawa karnego materialnego w ujęciu doktrynalnym, Gaz. Sąd. 2007, nr 9, s. 36 i wskazana tam literatura; J. Wróblewski: Rozumienie prawa i jego wykładnia, Wrocław 1990, s. 86; M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskaźniki, Warszawa 2002, s. 317; Sz. Majcher: W kwestii tzw. prawotwórstwa sądowego (na przykładzie orzecznictwa SN w sprawach karnych), PiP 2004, z. 2, s. 70, wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 8 lipca 1999 r., P 2/99, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 i z dnia 7 lipca 2003 r., SK 38/01, OTKA 2003, Nr 6, poz. 61].

Nie ulega wątpliwości, że orzeczenie przepadku określonego narzę- dzia lub innego przedmiotu, które służyły do popełnienia przestępstwa, prowadzi do wyzucia właściciela z przysługującego mu prawa własności. Jest to zatem idąca najdalej z możliwych ingerencja w prawo własności. W świetle ustawowej deklaracji, zwartej w art. 21 Konstytucji RP, że Rzeczpo- spolita chroni własność, takie pozbawienie tego prawa jest środkiem osta- tecznym, a przemawiać muszą za nim szczególnie istotne argumenty. Jak podkreśla Trybunał Konstytucyjny, zgodnie z art. 46 Konstytucji RP orze- czenie przepadku rzeczy musi po pierwsze znajdować oparcie w ustawie, po drugie w orzeczeniu sądu.

Nadto należy przy tym pamiętać, że uregu- lowanie z art. 46 Konstytucji RP zostało usytuowane pośród wolności i praw osobistych, a zatem praw silniej chronionych przez ustawodawcę niż prawa ekonomiczne, socjalne, kulturalne, wśród których zawarte zostało prawo do własności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 czerwca 2005 r., SK 34/04, OTKA 2005, Nr 6, poz. 69). Na gruncie Ko- 7 deksu karnego orzeczenie przepadku przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, jeżeli nie stanowiły własności sprawcy, możliwe jest tylko w wypadkach przewidzianych w ustawie.

Rów- nież w razie skazania za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu, przesyłania lub przewozu określonych przedmiotów, jeżeli nie stanowiły one własności sprawcy, można orzec ich przepadek tylko w wypadkach przewidzianych w ustawie. Jeżeli zatem art. 202 § 5 k.k. możliwości takiej nie przewiduje w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 202 § 4a k.k., to jeżeli przedmioty te nie stanowiły wła- sności sprawcy nie jest dopuszczalne orzeczenie ich przepadku. Ewidentny błąd ustawodawcy w zakresie konstrukcji art. 202 § 5 k.k. powinien być na- prawiony tylko w drodze zmiany ustawy.

Na marginesie należy zauważyć, iż Sąd Okręgowy w P. może rozwa- żyć, w realiach niniejszej sprawy, ewentualność zastosowania instytucji z art. 44 § 1 k.k. do orzeczenia przepadku wyłącznie zapisu na komputero- wym nośniku informacji, przez usunięcie z dysku komputera niestanowią- cego własności oskarżonego plików zawierających treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15. Kierując się przedstawionymi wyżej względami Sąd Najwyższy uchwalił jak na wstępie.