Supreme Court quashes appeal judgment for procedural error regarding absent defendant's mandatory defense participation.

WYROK Z DNIA 31 SIERPNIA 2005 R. V KK 58/05 Jeśli sąd odwoławczy z obrazą art. 451 zd. 2 k.p.k., prowadzi rozpra- wę apelacyjną bez udziału oskarżonego lub jego obrońcy, to dopuszcza się uchybienia wymienionego w art. 439 § 1 pkt 10 in fine k.p.k. Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik . Sędziowie SN: E. Gaberle (sprawozdawca), R. Malarski. Prokurator Prokuratury Krajowej: M. Zawadzka. Sąd Najwyższy w sprawie Piotra T., skazanego za przestępstwo określone w art. 263 § 2 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2005 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 26 października 2004 r., zmienia- jącego wyrok Sądu Rejonowego w S. z dnia 14 kwietnia 2004 r. u c h y l i ł zaskarżony wyrok i p r z e k a z a ł sprawę Sądowi Okręgo- wemu w S. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym (...).

U Z A S A D N I E N I E Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2004 r. Sąd Rejonowy w S. skazał oskarżonego Piotra T. za przestępstwo określone w art. 263 § 2 k.k. na ka- rę roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania 2 na okres 2 lat oraz na karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych, za- liczając na poczet tej kary jeden dzień zatrzymania oskarżonego. Wyrok ten zaskarżył prokurator na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej orzeczenia o karze i zarzucając obrazę art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz rażącą niewspółmierność kary wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku po- przez wymierzenie oskarżonemu kary roku pozbawienia wolności bez wa- runkowego zawieszenia jej wykonania.

Na rozprawie odwoławczej w dniu 26 października 2004 r. Sąd Okrę- gowy w S. stwierdził, że nieobecni Piotr T. i jego obrońca adw. J. B. zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie rozprawy (opierając się na dowodach doręczenia zawiadomienia przesłanych na podane przez oskarżonego ad- resy miejsca zameldowania i stałego pobytu), i po rozpoznaniu apelacji prokuratora (obecnego na rozprawie odwoławczej) zmienił zaskarżony wy- rok w ten sposób, że uchylił orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wyko- nania kary pozbawienia wolności oraz o karze grzywny i zaliczył dzień za- trzymania oskarżonego na poczet kary pozbawienia wolności, a w pozosta- łej części utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

W kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego adw. M. S. zarzuco- no:

1) popełnienie określonego w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. uchybienia, będą- cego bezwzględną przyczyną odwoławczą, a polegającego na przepro- wadzeniu w dniu 26 października 2004 r. rozprawy apelacyjnej bez udziału obrońcy oskarżonego, w sytuacji gdy oskarżony był pozbawiony wolności, w wyniku czego obrońca nie brał udziału w czynności, w której jego udział był obowiązkowy, 2) rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 6 i 451 k.p.k. oraz art. 6 ust. 1 i 3 lit. c Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a polegające na przeprowadzeniu w dniu 26 października 2004 r. rozpra- 3 wy apelacyjnej pod nieobecność oskarżonego w sytuacji, gdy oskarżony nie wiedział o terminie tej rozprawy, a ustanowiony przez niego obrońca nie stawił się na rozprawę z powodu choroby, nie usprawiedliwiając jed- nocześnie swojej nieobecności.

Obrońca domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania, załączając do kasacji zaświadczenie Zakładu Karnego w Goleniowie z dnia 28 grudnia 2004 r. stwierdzające, że Piotr T. przebywa w tym zakładzie od dnia 12 sierpnia 2004 r., jak również oświadczenie adw. J. B. o niezdolności do pracy w okresie od dnia 4 października 2004 r. do dnia 14 listopada 2004 r. wraz z kserokopią zaświadczenia lekarskiego potwierdzającego treść tego oświadczenia, które to dokumenty ujawniono na rozprawie kasacyjnej w celu zweryfikowania zasadności podniesionych w kasacji zarzutów.

W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgo- wej w S. wniósł o uwzględnienie kasacji z powodu zaistnienia uchybienia określonego w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. i taki sam wniosek złożył prokura- tor Prokuratury Krajowej na rozprawie kasacyjnej. Rozstrzygając o kasacji Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Fakty wiążące się z podniesionymi przez obrońcę zarzutami są oczywiste i niesporne, skomplikowana jest natomiast ocena konsekwencji procesowych tych faktów. Nie chodzi przy tym o ocenę, czy doszło do uchybień stanowiących tzw. względną przyczynę odwoławczą, gdyż z uwagi na naruszone przepisy prawa (w tym także art. 134 § 2 k.p.k. w zw. z art. 450 § 3 in princ. k.p.k.) kwestia ta nie nastręcza w tej sprawie żadnych trudności, lecz o ocenę zasadności zarzutu podniesionego w punkcie pierwszym kasacji, tj. zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej wymienionej w art. 439 § 1 pkt 10 in fine k.p.k.

Trudności te wiążą się przede wszystkim z aktualnym brzmieniem art. 451 k.p.k. W odróżnieniu od pierwotnego brzmienia § 2 art. 451 k.p.k., ob- 4 owiązującego od dnia 1 września 1998 r. (który to przepis miałby zastoso- wanie w tej sprawie) oraz brzmienia art. 451 k.p.k. po znowelizowaniu go ustawą z dnia 20 lipca 2000 r. (Dz. U. Nr 62, poz. 717), sąd odwoławczy podejmuje obecnie stosowne decyzje wyłącznie po złożeniu przez oskar- żonego wniosku o doprowadzenie go na rozprawę apelacyjną. O ile przy tym udzielenie oskarżonemu informacji o uprawnieniu do złożenia wniosku następowało poprzednio w trybie art. 16 § 2 k.p.k., czyli w miarę potrzeby i w zależności od okoliczności (zob. uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 r., I KZP 25/01, OSNKW 2001, z. 11 – 12, poz. 88), o tyle obecnie sąd odwoławczy został obciążony ustawowym ob- owiązkiem pouczenia oskarżonego o przysługującym mu uprawnieniu (art. 451 zd. 2 k.p.k. w zw. z art. 16 § 1 k.p.k.).

W przypadku złożenia wniosku sąd odwoławczy zobowiązany jest albo zapewnić udział oskarżonego w rozprawie albo – jeżeli uzna za wystarczającą obecność obrońcy i nie za- rządzi sprowadzenia oskarżonego na rozprawę – zagwarantować obec- ność obrońcy (z wyboru lub wyznaczonego z urzędu), którego udział w rozprawie jest wówczas obowiązkowy i należy go wezwać do osobistego stawiennictwa. Przepis art. 451 k.p.k. (już w wersji obowiązującej po noweli lipcowej) wprowadził bowiem odrębny, nieprzewidziany dotąd w przepisach procedury, wypadek obowiązkowego udziału obrońcy w rozprawie (S. Za- błocki w:

Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004 r., t. III, s. 261-271). Zgodnie z tym stanowiskiem przeprowadzenie rozprawy odwoławczej podczas nieobecności oskarżonego pozbawionego wolności i jego obrońcy (z wyboru lub z urzędu) jest równoznaczne z popełnieniem uchybienia wymienionego w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., ponieważ obrońca nie brał udziału w czynności, w której jego udział był obowiązkowy (P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: KPK. Komentarz, Warszawa 2004 r., t. II, teza 9 do art. 439 k.p.k., s. 639 i teza 7 do art. 451 k.p.k., s. 696; zob. także powołany w kasacji wyrok SN z dnia 20 września 2002 r., V KKN 5 130/01, Lex nr 56915).

Uchybienie takie stanowi podstawę wzruszenia prawomocnego wyroku w trybie obu przewidzianych w ustawie nadzwy- czajnych środków zaskarżenia, tj. kasacji bądź wznowienia postępowania z urzędu. Natomiast jeżeli oskarżony, po pouczeniu go o możliwości złożenia wniosku, wniosku takiego nie złoży, wówczas sąd odwoławczy nie ma ob- owiązku podejmowania żadnej z przewidzianych w art. 451 k.p.k. decyzji, co z kolei oznacza, że w określonych wypadkach może rozpoznać sprawę i wydać wyrok podczas nieobecności zarówno oskarżonego pozbawionego wolności jak i jego obrońcy (prawidłowo zawiadomionych o terminie roz- prawy).

Powyższe uwagi ukazują, jak istotne znaczenie ma złożenie bądź niezłożenie przez oskarżonego wniosku o doprowadzenie go na rozprawę odwoławczą, skoro od tego zależy sposób procedowania sądu i wystąpie- nie obowiązku sądu do podjęcia przewidzianych prawem decyzji, a jego niedopełnienie może nawet prowadzić do zaistnienia bezwzględnej przy- czyny odwoławczej. W tym kontekście tym większego znaczenia nabiera należyte wywiązanie się przez sąd z obowiązku pouczenia oskarżonego o możliwości skorzystania z przysługującego mu uprawnienia.

Waga uchy- bienia polegającego na niedopełnieniu tego obowiązku uwidacznia się w pełni przy uwzględnieniu okoliczności, że chodzi o uchybienie sądu odwo- ławczego, i że zatem wzruszenie prawomocnego wyroku może nastąpić wyłącznie w drodze nadzwyczajnych środków zaskarżenia. Z tego względu omawiane uchybienie sądu należy oceniać przez pryzmat realnych możli- wości procesowych naprawienia popełnionego błędu i przywrócenia oskar- żonemu możliwości skorzystania z uprawnienia, którego został pozbawio- ny. Niedopuszczalne byłoby przy tym domniemywanie, że oskarżony zre- zygnował z przysługującego mu prawa do złożenia wniosku i osobistego reprezentowania swoich interesów na rozprawie odwoławczej (por. wyrok SN z dnia 15 maja 2001 r., V KKN 517/00, OSNKW 2001, z. 7 – 8, poz. 6 61).

Założenie takie wywoływałoby bowiem dla oskarżonego ujemne skutki procesowe, ponieważ niezłożenie wniosku wyłącza stosowanie art. 451 zd. 1 i 3 k.p.k., zwalnia więc sąd z obowiązku podjęcia określonych w tym przepisie decyzji i umożliwia rozpoznanie sprawy podczas nieobecności oskarżonego i jego obrońcy, popełnione zaś przez sąd uchybienie przenosi na płaszczyznę względnych przyczyn odwoławczych, wykluczając tym sa- mym możliwość wznowienia postępowania oraz ograniczając możliwość skutecznego zaskarżenia wyroku kasacją.

Choć bowiem brak pouczenia, o którym mowa w art. 451 zd. 2 k.p.k., narusza zawsze prawo oskarżonego do obrony, to jednak nie zawsze uchybienie sądu mogłoby być uznane za rażące naruszenie prawa i mogące mieć nadto istotny wpływ na treść wy- roku (art. 523 § 1 k.p.k.). W zależności więc od konkretnych okoliczności rozpoznawanej sprawy uchybienie sądu odwoławczego mogłoby zostać ocenione za wystarczające albo niewystarczające do uwzględnienia kasa- cji, a taka względność ocen mogłaby też prowadzić do rozbieżności w orzecznictwie.

Skuteczne byłoby więc dopiero powołanie się w kasacji na normy traktatowe i ich wykładnię dokonywaną przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (w tym także na przytoczony przez skarżącego wyrok Try- bunału z dnia 25 marca 1998 r. w sprawie Belziuk v. Polska, 45/1997/829/1035), choć przecież już zmiana art. 451 k.p.k. wprowadzona ustawą z dnia 20 lipca 2000 r. miała na celu dostosowanie prawa polskiego do wymagań określonych w orzecznictwie Trybunału i tym samym wyelimi- nowanie przypadków, gdy w rozprawie apelacyjnej nie bierze udziału ani oskarżony pozbawiony wolności, który chce w niej uczestniczyć, ani jego obrońca. Te trudności w jednolitym traktowaniu konsekwencji procesowych popełnionego uchybienia można wyeliminować, gdy się weźmie pod uwa- gę, że brak pouczenia, o którym mowa w art. 451 zd. 2 k.p.k., i będący jego wynikiem brak wniosku oskarżonego stwarza wątpliwość co do tego, jak 7 postąpiłby oskarżony, gdyby został pouczony o możliwości złożenia wnio- sku, tzn. czy wystąpiłby o doprowadzenie go na rozprawę odwoławczą, czy też zrezygnowałby z tego uprawnienia.

Jest to wątpliwość faktyczna, nie- możliwa do usunięcia, a zatem zgodnie z nakazem określonym w art. 5 § 2 k.p.k. należy ją rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego i w konsekwencji przyjąć, że oskarżony, po dopełnieniu przez sąd odwoławczy obowiązku pouczenia o uprawnieniu do złożenia wniosku, nie zrezygnowałaby z tego uprawnienia, lecz wybrał możliwość dla niego korzystniejszą i wystąpił z wnioskiem o doprowadzenie go na rozprawę apelacyjną. Odmienne roz- strzygnięcie tej wątpliwości jest niedopuszczalne, pozostaje bowiem w sprzeczności z art. 16 § 1 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k., gdyż niezłożenie wniosku o doprowadzenie na rozprawę odwoławczą wywołuje, wskazane wyżej, ujemne dla oskarżonego skutki procesowe.

Przyjęcie zaś, że oskar- żony złożył wniosek nakłada na sąd odwoławczy obowiązek zapewnienia udziału w rozprawie bądź oskarżonego bądź obrońcy, a rozpoznanie spra- wy podczas nieobecności oskarżonego pozbawionego wolności oraz bez udziału w rozprawie jego obrońcy stanowi uchybienie wymienione w art. 439 § 1 pkt 10 in fine k.p.k. Uchybienie to wystąpi nie tylko wtedy, gdy przyczyną nieobecności oskarżonego na rozprawie odwoławczej jest nie- uwzględnienie jego wniosku, lecz także wtedy, gdy nie doszło do złożenia wniosku z powodu braku pouczenia.

W obu sytuacjach błąd sądu popeł- niony na rozprawie odwoławczej jest taki sam, a różnice dotyczą jedynie wcześniejszego etapu postępowania, tj. przed rozprawą odwoławczą. Wy- danie postanowienia o odmowie sprowadzenia oskarżonego na rozprawę musiało być bowiem poprzedzone dopełnieniem przez sąd obowiązku pou- czenia (pomijając ewentualność złożenia wniosku z inicjatywy oskarżone- go) oraz rozpoznaniem złożonego wniosku, natomiast w drugiej z omawia- nych sytuacji chodzi o błąd polegający na niedopełnieniu w ogóle obowiąz- ku pouczenia.

Decydujące znaczenie musi mieć zatem sam fakt nieobec- 8 ności oskarżonego na rozprawie apelacyjnej i popełnione przez to uchy- bienie, nie zaś jedna z dwóch przyczyn nieobecności oskarżonego na roz- prawie. Tak samo przedstawia się kwestia przyczyn nieobecności obrońcy (ewentualne zaniedbania z jego strony nie mogą wszak szkodzić oskarżo- nemu) oraz to, czy był nim obrońca wyznaczony z urzędu, czy ustanowiony przez oskarżonego, ponieważ najistotniejszy jest fakt nieuczestniczenia obrońcy w rozprawie apelacyjnej. Rzecz jasna, uchybienie z art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. nie wystąpi w tych przypadkach, gdy rozprawa odwoławcza zostanie przeprowadzona z udziałem obrońcy, choćby nawet nieobecność oskarżonego pozbawionego wolności była wynikiem niepouczenia go o możliwości złożenia wniosku.

Tylko wtedy uchybienie sądu polegające na niedopełnieniu obowiązku określonego w art. 451 zd. 2 k.p.k. należy trak- tować jako względną przyczynę odwoławczą, a więc oceniać wagę tego uchybienia w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, bez narażenia się na zarzut naruszenia norm traktatowych, jako że zachowane są wów- czas zasady równości broni i kontradyktoryjności postępowania odwoław- czego. Podzielając zatem przytoczony na wstępie pogląd o wprowadzeniu przez przepis art. 451 k.p.k. dodatkowego wypadku obowiązkowego udzia- łu obrońcy w rozprawie, stwierdzić w podsumowaniu należy, że jeśli sąd odwoławczy nie dopełni obowiązku określonego w art. 451 zd. 2 k.p.k., a następnie przeprowadzi rozprawę apelacyjną bez udziału oskarżonego i obrońcy (z wyboru lub z urzędu), to dopuszcza się uchybienia wymienione- go w art. 439 § 1 pkt 10 in fine k.p.k.

O tyle więc nie można zgodzić się z poglądem, że niedopełnienie obowiązku pouczenia będzie zawsze stano- wiło jedynie względną przyczynę odwoławczą, gdyż uchybienie to należy wprawdzie do wymienionych w art. 438 pkt. 2 k.p.k., lecz z omówionych wyżej powodów może prowadzić także do wystąpienia bezwzględnej przy- czyny odwoławczej (por. S. Zabłocki, j.w., teza 14, s. 270). 9 Gwoli wyczerpania omawianych tu kwestii trzeba jeszcze zauważyć, że brak pouczenia i będący jego następstwem brak wniosku rodzi także wątpliwość, jaką decyzję podjąłby sąd odwoławczy, gdyby wniosek został złożony, tzn. czy zarządziłby sprowadzenie oskarżonego na rozprawę ape- lacyjną, czy też wezwałby obrońcę oskarżonego do obowiązkowego sta- wiennictwa.

Nieuzasadniony byłby jednak pogląd, że niezależnie od tego, która z tych decyzji zostałaby podjęta, doszłoby do zaistnienia bezwzględ- nej przyczyny odwoławczej, z tym tylko, iż w przypadku wydania postano- wienia o sprowadzeniu oskarżonego na rozprawę i następnie rozpoznania sprawy podczas jego nieobecności chodziłoby o uchybienie określone w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. Trafnie bowiem w piśmiennictwie i orzecznictwie wskazano, że treść art. 451 k.p.k. należy odczytywać łącznie z unormowa- niem art. 450 § 2 i 3 k.p.k., który dotyczy zarówno oskarżonych pozbawio- nych wolności, jak i odpowiadających z wolnej stopy, i że zatem przepis art. 451 k.p.k. nie wyłącza zasad określonych w art. 450 k.p.k., lecz ma na celu wyrównanie szans oskarżonego pozbawionego wolności, który chce uczestniczyć w rozprawie apelacyjnej, z szansami oskarżonego pozostają- cego na wolności, mającego wszak możliwość stawienia się na rozprawę odwoławczą i osobistego prowadzenia obrony (zob.

S. Zabłocki, j.w. s. 267; postanowienie SN z dnia 6 kwietnia 2001 r., III KKN 13/01, OSNKW 2001, z. 7-8, poz. 62). Prowadzi to do wniosku, że postanowienie sądu o sprowa- dzeniu oskarżonego na rozprawę odwoławczą wydane na podstawie art. 451 k.p.k. nie może być traktowane jako uznanie przez sąd obecności oskarżonego za obowiązkową, chociaż obowiązek uczestniczenia stron w rozprawie może powstać także z mocy decyzji sądu i mimo, że sąd odwo- ławczy ma możliwość dokonania wyboru w kwestii sprowadzenia oskarżo- nego na rozprawę apelacyjną, gdyż może także nie uwzględnić jego wnio- sku (stąd też nieprzekonywająca jest sugestia o możliwości wznowienia postępowania na podstawie art. 542 § 3 k.p.k. w zw. z art. 439 § 1 pkt 11 10 k.p.k. zawarta w tezie 10 do art. 451 k.p.k., s. 697-698 powołanego wcze- śniej komentarza – P. Hofmańskiego, E. Sadzik, K.

Zgryzek). Konsekwen- cją niedopełnienia obowiązku określonego w art. 451 zd. 2 k.p.k. nie może być zatem zaistnienie uchybienia wymienionego w art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k., lecz tylko w punkcie 10 tego przepisu. Odnosząc powyższe rozważania do realiów niniejszej sprawy przyjąć należało, że ponieważ oskarżony Piotr T. (pozbawiony wolności od dnia 12 sierpnia 2004 r.), nie został pouczony o uprawnieniu przewidzianym w art. 451 k.p.k. i nie był obecny na rozprawie apelacyjnej w dniu 26 października 2004 r., ani też nie stawił się jego obrońca z wyboru, którego udział w roz- prawie był w tej sytuacji obowiązkowy, to zaskarżony kasacją wyrok Sądu odwoławczego z dnia 26 października 2004 r., jako wydany z naruszeniem prawa procesowego opisanym w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., podlegał uchy- leniu niezależnie od granic zaskarżenia (a więc nie tylko w orzeczeniu o karze – art. 520 § 2 i 3 k.p.k.) i podniesionych w kasacji zarzutów (dotyczą- cych innego jeszcze naruszenia prawa) oraz wpływu stwierdzonego uchy- bienia na treść wyroku.

Co oczywiste, oceny zaistniałego uchybienia nie może zmienić to, że doszło do niego bez zaniedbań ze strony sądu odwo- ławczego (dysponował dowodami doręczenia zawiadomienia stron o termi- nie rozprawy i nie miał informacji o pozbawieniu oskarżonego wolności w innej sprawie), a nie ulega również wątpliwości, że przepisy prawa proce- sowego nie nakładają na oskarżonego obowiązku poinformowania sądu o pozbawieniu go wolności (arg. ex. art. 75 § 1 k.p.k.; zob. też uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 1974 r., VI KZP 5/74, OSNKW 1974, z. 7-8, poz. 130).