Court held that using wrong access codes for electronic security constitutes attempted theft under Polish Criminal Code.

WYROK Z DNIA 11 WRZEŚNIA 2002 R. V KKN 9/01 1. Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabro- nionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków cha- rakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu.

2. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicz- nym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawi- dłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kra- dzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

3. Jeżeli dopiero w kasacji sformułowany został zarzut wadliwej kwali- fikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia (art. 433 § 1 in fine k.p.k.). Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca). Sędziowie: SN D. Rysińska, J. Szewczyk. Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 11 września 2002 r. sprawy Sławomira H., oskarżonego z art. 278 § 1 w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z art. 13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i art. 64 § 1 k.k., z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z powodu kasacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J. 2 z dnia 25 sierpnia 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Z. z dnia 1 czerwca 2000 r.

1. z a s k a r ż o n y w y r o k u c h y l i ł w c z ę ś c i utrzymującej w mocy wyrok Sądu Rejonowego w zakresie:

a) skazania Sławomira H. za ciąg przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. (pkt 2), b) orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności (pkt 4) i w tejże części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponow- nego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

2. o d d a l i ł k a s a c j ę jako oczywiście bezzasadną c o d o p o z o s t a ł e j c z ę ś c i zaskarżonego wyroku. Z u z a s a d n i e n i a : Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2000 r. Sąd Rejonowy w Z. skazał Sła- womira H. za to, że:

1. w dniu 30 stycznia 2000 r. w Z., wspólnie z inną nieustaloną osobą, do- konał kradzieży saszetki z zawartością kwoty 250 zł, telefonu komórko- wego wartości 400 zł, dowodu osobistego, prawa jazdy i innych doku- mentów oraz dwóch kart bankomatowych Visa Electron, wystawionych przez Bank Zachodni – na szkodę Andrzeja K., przy czym dopuścił się tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w art. 64 § 1 k.k. – tj. za występek określony w art. 278 § 1 k.k. w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności;

2. w tym samym czasie i miejscu oraz w warunkach powrotu do przestęp- stwa, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem w ten sposób, że po uprzednim wprowadzeniu kart bankomatowych Visa Electron do ban- 3 komatów PKO BP i Banku Zachodniego oraz wprowadzeniu błędnego kodu cyfrowego PIN zamierzał dokonać wypłaty i zaboru w celu przy- właszczenia pieniędzy z konta Andrzeja K., lecz zamierzonego celu nie osiągnął na skutek zablokowania kart bankomatowych po trzeciej błęd- nej próbie ich użycia – tj. za ciąg przestępstw (art. 91 § 1 k.k.) z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę 2 lat pozbawienia wolności;

3. w tym samym czasie i miejscu w warunkach powrotu do przestępstwa, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zażądał i uzyskał kwo- tę 300 zł od Andrzeja K. w zamian za zwrot uprzednio skradzionych do- kumentów i karty bankomatowej – tj. za występek określony w art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności. Łączną karę pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonego w wymiarze 3 lat (...). Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. W kasacji obrońca Sławomira H., skarżąc prawomocny wyrok w cało- ści, podniósł zarzuty:

1) rażącej obrazy przepisów postępowania karnego, tj. art. 173 k.p.k., po- legającej na przyjęciu za prawdziwe okazań zdjęć skazanego, w sytua- cji, gdy świadkom rozpoznającym okazano ten sam album po uprzednim ich skontaktowaniu się, 2) rażącej obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k., polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania przypisanych ska- zanemu czynów z tych przepisów, zamiast, jak orzeczono, z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 k.k.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

(...) Przechodząc do rozważań dotyczących drugiego zarzutu kasacji, trzeba na wstępie zauważyć, że dotyczy on kwestii nie podnoszonej wcze- 4 śniej w apelacji, ani też nierozpoznawanej przez sąd drugiej instancji z urzędu. W zwykłym środku odwoławczym obrońca nie podważał zasadno- ści zakwalifikowania czynów, którymi skazany zmierzał do zaboru pienię- dzy przy użyciu skradzionych kart bankomatowych (pkt 2 części dyspozy- tywnej wyroku Sądu Rejonowego), jako ciągu przestępstw z art. 279 § 1 k.k., popełnionych w formie usiłowania udolnego w rozumieniu art. 13 § 1 k.k. Sąd Okręgowy także nie wypowiedział się na ten temat w uzasadnie- niu.

Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji oznaczało nato- miast, że sąd odwoławczy nie widział powodów do zmiany orzeczenia co do kwalifikacji prawnej tych czynów, niezależnie od zarzutów podniesio- nych w środku odwoławczym. Skoro zatem dopiero w kasacji podniesiono zarzut wadliwej kwalifika- cji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd od- woławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia (art. 433 § 1 in fine k.p.k.).

W tym tylko bowiem trybie możliwa była zmiana zaskarżonego wyroku obejmująca kwalifikację prawną przypisanych czy- nów. Mimo niewyartykułowania w kasacji zarzutu obrazy prawa proceso- wego, Sąd Najwyższy uznał, uwzględniając intencje strony skarżącej, że wprowadza go w ramy postępowania kasacyjnego zarzut naruszenia prze- pisu prawa materialnego, który jest z zarzutem procesowym ściśle sprzę- żony. Odmienne podejście, które prowadziłoby do odrzucenia możliwości rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym zarzutu podważającego ocenę materialnoprawną ciągu przestępstw, zawartą w prawomocnym wyroku, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu w ustaleniu rzeczywistej treści kasacji, kolidującego z normą wyrażoną w art. 118 § 1 k.p.k.

Jest oczywiste, że zmiana w postępowaniu odwoławczym kwalifikacji prawnej przestępstw w kierunku wskazanym w kasacji, wymagałaby uprzedniej zmiany ustaleń faktycznych na korzyść oskarżonego. Podstawę 5 procesową orzeczenia reformatoryjnego ponad granice zaskarżenia sta- nowiłby wtedy art. 440 k.p.k., pod tym wszakże warunkiem, wynikającym wprost z jego brzmienia, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku by- łoby rażąco niesprawiedliwe. Przy rozpoznaniu omawianego zarzutu kasacji należało zatem udzie- lić odpowiedzi na dwa pytania.

Pierwsze – czy przypisanie skazanemu cią- gu przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło finalnie z obrazą art. 13 § 2 k.k., a w wypadku udzielenia odpowiedzi twier- dzącej – czy nieusunięcie tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym przesądzało o tym, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku było rażą- co niesprawiedliwe. Przed sformułowaniem odpowiedzi na pierwsze z pytań niezbędne jest skrótowe przytoczenie argumentacji skarżącego. Twierdził on, że za- miar zaboru pieniędzy przy użyciu kart bankomatowych nie mógł być w ustalonych w sprawie okolicznościach zrealizowany.

Skazany nie znał bo- wiem kodu dostępu za pośrednictwem kart bankomatowych do pieniędzy umieszczonych w bankomacie, czyli tzw. PIN-u. Próby zmierzające do wej- ścia w posiadanie jakiejkolwiek kwoty pieniężnej przez użycie kart banko- matowych były w tych warunkach skazane na niepowodzenie. Nie sposób zaprzeczyć, że wywód autora kasacji jest przekonujący. Istotnie, dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicz- nego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjo- nowania bankomatu.

Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego PIN-u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem ban- kowym. Tylko przejście „w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne otwiera możliwość” wykonania dalszych czynności prowadzących do wy- płaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustop- 6 niowo. Po pierwsze, przypisanie PIN-u do karty bankomatowej następuje przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczy, że praw- dopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do konkretnej karty jest praktycznie równe zeru.

Po drugie, liczba dopuszczal- nych prób wprowadzenia PIN-u po umieszczeniu karty w bankomacie jest ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego PIN-u powoduje zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty go- tówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej po- siadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością PIN-u, będącego kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nieu- prawnioną.

Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem klawiatury bankomatu nieprawidłowego PIN-u jest działaniem, które obiek- tywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usi- łowanie dokonania czynu zabronionego określonego w art. 279 § 1 k.k. Samo jednak stwierdzenie, że określone zachowanie nosi znamiona nieudolnego usiłowania dokonania czynu zabronionego nie przesądza jeszcze o tym, że sprawca ponosi za nie odpowiedzialność karną. Prze- stępne są bowiem takie tylko rodzaje usiłowania nieudolnego, na które wskazuje się w art. 13 § 2 k.k., tj.:

1) ze względu na brak przedmiotu nada- jącego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, albo 2) ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie skazanego odpowia- dało usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Wykazano już, że sieć elektronicz- na, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowa- nie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność 7 działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego PIN-u, przypisanego do konkretnej karty bankomatowej.

Sądy orzekające w obu instancjach, poprzestając na zakwalifikowa- niu czynów skazanego jako usiłowań udolnych, uznały, że samo posłuże- nie się kartą bankomatową stanowiło użycie środka nadającego się do do- konania kradzieży pieniędzy z włamaniem. Nie można aprobować tego stanowiska. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „środek” w rozumieniu przepisu definiującego usiłowanie nieudolne nie oznacza wyłącznie narzę- dzi jako materialnych atrybutów, którymi sprawca posługuje się w celu rea- lizacji znamion czynu zabronionego.

Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukie- runkowanego na dokonanie takiego czynu (por. A. Wąsek: Z problematyki usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8, s. 80-83). W tym rozumieniu środkiem prowadzącym do realizacji znamion przestępstwa zaboru pienię- dzy z bankomatu przy użyciu karty bankomatowej jest także wprowadzenie prawidłowego PIN-u, jako jedynie skutecznego sposobu pokonania prze- szkody elektronicznej zabezpieczającej pieniądze umieszczone w banko- macie.

Podsumowując wnioski wypływające z przedstawionych rozważań, należy stwierdzić, że jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowa- dzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastoso- wanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do po- pełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. Przy udzielaniu odpowiedzi na drugie pytanie, dotyczące kwestii, czy utrzymanie w mocy wyroku przez sąd odwoławczy było rażąco niesprawie- dliwe, godzi się zauważyć, że następstwem pominięcia w kwalifikacji praw- nej ciągu przestępstw art. 13 § 2 k.k., było wymierzenie skazanemu kary w 8 granicach ustawowego zagrożenia określonego w art. 279 § 1 k.k. Tym- czasem w art. 14 § 2 k.k. przewiduje się, że w wypadku usiłowania nieu- dolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

Przypisanie zatem przestępstwa popełnionego w formie usiłowania nieudolnego postawiłoby oskarżonego w innej sytuacji procesowej przy wymiarze kary. Wystąpiłaby bowiem szczególna podsta- wa, dająca możliwość wymierzenia mu kary poniżej dolnego progu zagro- żenia ustawowego, a nawet rezygnacji z wymierzenia kary, przy uwzględ- nieniu, że dobro prawa chronione przepisem statuującym typ przestępstwa nie doznało realnego zagrożenia. Konkludując, uchybienie sądu pierwszej instancji pozbawiło skazane- go możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej według przepisów znacznie poszerzających na jego korzyść spektrum sądowego wymiaru ka- ry.

W tych warunkach utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy wyroku sądu pierwszej instancji, petryfikujące naruszenie prawa materialnego, jawi się jako rażąco niesprawiedliwe. Drugi zarzut kasacji zatem okazał się zasadny. Brak pożądanej ko- rekty zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, którą sąd odwoławczy powinien był poczynić niezależnie od granic apelacji, stanowi rażące uchy- bienie. Miało ono bezpośredni wpływ na kwalifikację prawną przypisanego skazanemu ciągu przestępstw, a mogło również wpłynąć na treść orzecze- nia o karze.

Wobec tego, zaskarżony w tej części wyrok należało uchylić, a sprawę w zakresie odnoszącym się do skazania Sławomira H. za czyny z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przekazać Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Konsekwencją podjęte- go orzeczenia było uchylenie także orzeczenia o wymiarze łącznej kary po- zbawienia wolności. Ponowne jej orzeczenie powinno nastąpić w dalszym postępowaniu przed sądem odwoławczym. 9 Sąd Okręgowy w J. będzie prowadził ponowne postępowanie odwo- ławcze w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie sprawy, przy czym za- patrywania prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego będą dla niego wiążące (art. 442 § 1 i 3 k.p.k.).