Appeal court quashes lower court decision to resume suspended criminal proceedings due to improper expert witness appointment.

Sygn. akt II AKz 821/18 POSTANOWIENIE Dnia 23 października 2018 roku Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący-Sędzia: SA Piotr Pośpiech Protokolant: Damian Krzywda przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w Katowicach Krzysztofa Urgacza po rozpoznaniu w sprawie przeciwko A. G. (G.) oskarżonemu o przestępstwa z art. 11 d.k.k. w zw. z art. 148 § 1 d.k.k. zażalenia wniesionego przez obrońcę oskarżonego na postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 września 2016 roku, sygn. akt XXI K 130/15 w przedmiocie podjęcia zawieszonego postępowania na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. p o s t a n a w i a: uchylić zaskarżone postanowienie i przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 26 września 2016 roku Sąd Okręgowy w Katowicach podjął zawieszone postanowieniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 4 lutego 1985 roku postępowanie o sygn. akt IV K 223/84 w sprawie przeciwko oskarżonemu A. G.. Zażalenie na to postanowienie złożył obrońca oskarżonego zarzucając mu obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na wynik sprawy, w wyniku czego doszło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia. Naruszenie przepisów postępowania miało obejmować: - art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodu z opinii sądowo-psychiatrycznej z dnia 10 września 2018 r. i uznanie jej za pełnowartościowy materiał dowodowy, podczas gdy z listy biegłych sądowych Sądu Okręgowego w Katowicach nie wynika, jakoby którykolwiek z biegłych sporządzających opinię legitymował się specjalnością z zakresu medycyny sądowej; - art. 201 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k., poprzez jego niezastosowanie oraz uwzględnienie opinii sądowo-psychiatrycznej z dnia 10 września 2018 r., podczas gdy zachodziły podstawy do wydania opinii uzupełniającej lub nowej opinii; - art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 oraz 194 pkt. 1 k.p.k., poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia w przedmiocie podjęcia zawieszonego postępowania na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego, który nie został prawomocnie powołany do udziału w wyznaczonych czynnościach; - art. 22 § 1 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k., poprzez jego niezastosowanie i dyskontynuację zawieszenia postępowania z powodu nie dającej się wykluczyć długotrwałej przeszkody, uniemożliwiającej prowadzenie postępowania, tj. choroby psychicznej oskarżonego.

Stawiając takie sformułowany zarzuty, które miały skutkować błędnym ustaleniem faktycznym, że A. G. może brać udział w postepowaniu karnym, obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia Sądu Okręgowego w Katowicach i uchylenie orzeczenia o podjęciu zawieszonego postępowania oraz ponowne przeprowadzenie dowodu z opinii sądowo-psychiatrycznej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zażalenie obrońcy oskarżonego okazało się zasadne o tyle, że spowodowało uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2018 r. Sąd Okręgowy w Katowicach dopuścił dowód z dwóch biegłych lekarzy psychiatrów A. N. i M. D. (1) na okoliczność ustalenia czy oskarżony A. G. może – z uwagi na stan zdrowia – brać udział w postępowaniu karnym w charakterze oskarżonego, a jeżeli nie – jakie są tego przyczyny i jaki jest czas trwania istniejącej po jego stronie przeszkody.

Opinię sądowo-psychiatryczną z dnia 10 września 2018 r. o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego sporządzili biegli psychiatrzy M. D. (2) i A. N.. Biegli stwierdzili w treści opinii u badanego schizofrenię paranoidalną – brak pełnej remisji. W ich opinii badany może brać udział w postępowaniu karnym w charakterze oskarżonego przy udziale obrońcy. Obrońca oskarżonego trafnie zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu niewłaściwe zastosowanie art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 oraz 194 pkt. 1 k.p.k., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w przedmiocie podjęcia zawieszonego postępowania na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego, który nie został prawomocnie powołany do udziału w wyznaczonych czynnościach.

Biegli powoływani są jedynie przez organ procesowy prowadzący postępowanie, przy czym dla ich ustanowienia potrzebne jest wydanie postanowienia. Dopiero takie formalne powołanie konstytuuje zaistnienie biegłych w procesie. Organ procesowy też decyduje o osobie biegłego i przedmiocie jego ekspertyzy (vide: Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 2001 r., sygn. akt II AKa 395/01, OSA 2003/6/65, KZS 2002/4/53, KZS 2002/11/42, Biul.SAKa 2002/1/5-6). W konsekwencji należy podkreślić, że koniecznym warunkiem uznania ustnej lub pisemnej wypowiedzi określonej osoby za „opinię biegłego” jest poprzedzenie jej postanowieniem organu procesowego o zasięgnięciu opinii tej osoby jako biegłego (art. 193 i 194 k.p.k.).

Postanowienie to kreuje określoną osobę biegłym i z tą chwilą staje się ona uczestnikiem postępowania, zaś jej wypowiedzi zyskują walor czynności procesowych. W orzecznictwie przyjmuje się zgodnie, że skoro tzw. „opinia prywatna” (inaczej: opinia pozaprocesowa) nie została sporządzona przez uczestnika postępowania i nie była czynnością procesową, to nie może następnie podlegać konwalidacji (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt II AKa 227/15, Legalis nr 1504706). Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że w wypadkach niecierpiących zwłoki (art. 308 k.p.k.) powołanie biegłego może nastąpić w innej formie niż pisemne postanowienie, także np. w rozmowie telefonicznej, choć musi ono być w dalszym toku postępowania potwierdzone we właściwej formie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2009 r., sygn. akt V KK 379/08, Legalis nr 226503).

W niniejszej sprawie z całą pewnością nie doszło jednak do sytuacji powołania biegłego w innej formie, o czym świadczy treść pkt. 1 zarządzenia z dnia 1 października 2018 r., w którym przewodniczący zwrócił się do biegłych psychiatrów o wskazanie przyczyn, dla których w badaniu udział wziął inny biegły, niż wskazany w postanowieniu Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 sierpnia 2018 r. (k. 793, tom V). Nie sposób również mówić o zatwierdzeniu powołania biegłego w dalszym toku postępowania we właściwej formie, gdyż brak w tym przedmiocie nie tylko stosowanego postanowienia Sądu, ale również brak podstaw do zatwierdzenia biegłego, skoro Sąd dopiero w dniu 1 października 2018 r. zwrócił uwagę na rozbieżność między nazwiskami biegłych powołanych postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2018 r., a autorami opinii sądowo-psychiatrycznej z dnia 10 września 2018 r.

W ocenie Sądu odwoławczego, analiza akt sprawy nie wskazuje zatem jednoznacznie, że odpadła przyczyna zawieszenia postępowania karnego z uwagi na zły stan zdrowia oskarżonego A. G., nie pozwalający mu na stawiennictwo przed sądem. O kształcie takiej decyzji procesowej ostatecznie zadecydowało oparcie rozstrzygnięcia w przedmiocie podjęcia zawieszonego postępowania na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego M. D. (2), który nie został prawidłowo powołany do udziału w wyznaczonych czynnościach. W tych okolicznościach za wcześnie jeszcze, aby zawieszone postępowanie podjąć.

Skoro więc Sąd Okręgowy nie poczynił pełnych ustaleń faktycznych w oparciu o pełnowartościowy materiał dowodowy – należało wydać orzeczenie o charakterze kasatoryjnym, celem ponownego rozważenia przedmiotowej sprawy na tle wszystkich okoliczności, po prawidłowym przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłych psychiatrów. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Sąd powinien zająć stanowisko, czy konwaliduje zaistniałą sytuację i akceptuje zmianę składu opiniującego, czy też zwraca się ponownie o wydanie opinii w składzie przez siebie ustalonym, bądź tez wydaje zupełnie nowe postanowienie w tym zakresie, mając na uwadze lakoniczność kwestionowanej ekspertyzy i odmienne wnioski w niej zawarte od tych dotychczasowych.

Dopiero prawidłowo sporządzona opinia może być podstawą do podejmowania decyzji w przedmiocie podjęcia zawieszonego postępowania. Wobec tego, mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie, co w żadnej mierze nie przesądza końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. ZARZĄDZENIE - o treści postanowienia poinformować oskarżonego z pouczeniem o jego prawomocności i jego obrońcę, - zwrócić akta sprawy do Sądu Okręgowego w Katowicach. Katowice, dnia 23 października 2018 roku.