Criminal appeal dismissed; Court corrected sentencing basis from Art. 85 to Art. 91 § 2 KK for continuous offenses.

Sygn. akt VII Ka 184/14

UZASADNIENIE

N. W. został oskarżony o to, że:

1. w okresie czasu od dnia 20 lipca 2012 r. godz. 19:00 do dnia 21 lipca 2012 r. godz. 8.00 w C. na parkingu niestrzeżonym przy ul. (...) poprzez wybicie nieustalonym narzędziem dwóch otworów w zbiorniku paliwa samochodu m-ki O. (...) o nr rej. (...) z wnętrza zbiornika zabrał w celu przywłaszczenia paliwo E-95 w ilości 30 litrów o łącznej wartości strat w kwocie 170 zł na szkodę A. W., tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k.

2. w okresie od dnia 27 sierpnia 2012 r. godz. 17.00 do dnia 28 sierpnia 2012 r. godz. 7.30 w C. na parkingu niestrzeżonym przy ul. (...) wspólnie i w porozumieniu z K. B. za pomocą dopasowanego narzędzia w postaci kluczyka samochodowego dokonał włamania do samochodu m-ki N. (...) o nr rej. (...), po czym skradł samochód wraz z pozostawionymi wewnątrz portfelem i dokumentami w postaci dowodu rejestracyjnego przedmiotowego pojazdu, karty bankomatowej Banku (...), karty kredytowej A., karty NFZ, dowodu osobistego i prawa jazdy wystawionych na nazwisko J. T. o łącznej wartości strat w kwocie 3050 zł na szkodę J. T., tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

3. w miesiącu wrześniu 2012 r. w C. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. B. dokonał włamania do samochodu V. (...) koloru białego o nr rej. (...) poprzez przebicie zbiornika z paliwem, a następnie dokonał kradzieży paliwa ON w ilości ok. 40 litrów wartości 230 zł na szkodę P. M., tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k.

4. w dniu 30 sierpnia 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. B. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci: pieczywa i nabiału o łącznej wartości strat 652,48 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k.

5. w dniu 3 września 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. B. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci: pieczywa i nabiału o łącznej wartości strat 1034,27 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k.

6. w dniu 4 września 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z K. B. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci pieczywa o łącznej wartości strat 268,90 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. K. B. został oskarżony o to, że:

1. w okresie od dnia 27 sierpnia 2012 r. godz. 17.00 do dnia 28 sierpnia 2012 r. godz. 7.30 w C. na parkingu niestrzeżonym przy ul. (...) wspólnie i w porozumieniu z N. W. za pomocą dopasowanego narzędzia w postaci kluczyka samochodowego dokonał włamania do samochodu m-ki N. (...) o nr rej. (...), po czym skradł samochód wraz z pozostawionymi wewnątrz portfelem i dokumentami w postaci dowodu rejestracyjnego przedmiotowego pojazdu, karty bankomatowej Banku (...), karty kredytowej A., karty NFZ, dowodu osobistego i prawa jazdy wystawionych na nazwisko J. T. o łącznej wartości strat w kwocie 3050 zł na szkodę J. T., tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

2. w miesiącu wrześniu 2012 r. w C. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z N. W. dokonał włamania do samochodu V. (...) koloru białego o nr rej. (...) poprzez przebicie zbiornika z paliwem, a następnie dokonał kradzieży paliwa ON w ilości ok. 40 litrów wartości 230 zł na szkodę P. M., tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k.

3. w dniu 30 sierpnia 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z N. W. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci: pieczywa i nabiału o łącznej wartości strat 652,48 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k.

4. w dniu 3 września 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z N. W. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci: pieczywa i nabiału o łącznej wartości strat 1034,27 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k.

5. w dniu 4 września 2012 r. w miejscowości K. B. przy ul. (...) działając wspólnie i w porozumieniu z N. W. spod sklepu (...) dokonał kradzieży artykułów spożywczych w postaci pieczywa o łącznej wartości strat 268,90 zł na szkodę A. S., tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. Sąd Rejonowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 28 listopada 2013 r., wydanym w sprawie XVI K 1103/12, orzekł:

1. oskarżonego N. W. uznaje za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów, opisanych w pkt. 1 i 3 części wstępnej wyroku, stanowiących występki z art. 279 § 1 k.k., przyjmując, iż czyny te stanowią ciąg przestępstw opisany w dyspozycji przepisu art. 91 § 1 k.k. i za to z mocy art. 279 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierza mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

2. oskarżonego K. B. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. 2 części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 279 § 1 k.k. i za to z mocy art. 279 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. wymierza mu karę 1 roku pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

3. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego N. W. obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę na rzecz A. W. kwoty 170 złotych oraz orzeka wobec oskarżonych N. W. i K. B. obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz P. M. kwoty 230 złotych;

4. oskarżonego N. W. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. 2 części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 279 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. i za to z mocy art. 279 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. wymierza mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

5. oskarżonego K. B. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. 1 części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 279 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. i za to z mocy art. 279 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. wymierza mu karę 1 roku pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

6. oskarżonego N. W. uznaje za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów, opisanych w pkt. 4 i 5 części wstępnej wyroku, stanowiących występki z art. 278 § 1 k.k., przyjmując, iż czyny te stanowią ciąg przestępstw opisany w dyspozycji przepisu art. 91 § 1 k.k. i za to z mocy art. 278 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierza mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

7. oskarżonego K. B. uznaje za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów, opisanych w pkt. 3 i 4 części wstępnej wyroku, stanowiących występki z art. 278 § 1 k.k., przyjmując, iż czyny te stanowią ciąg przestępstw opisany w dyspozycji przepisu art. 91 § 1 k.k. i za to z mocy art. 278 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierza mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

8. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonych N. W. i K. B. obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz A. S. kwoty 1686,75 złotych;

9. oskarżonego N. W. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. 6 części wstępnej wyroku, przyjmując iż stanowi on wykroczenie z art. 119 § 1 k.w. i za to na podstawie art. 119 § 1 k.w. w związku z art. 24 § 1 i 3 k.w. wymierza mu karę grzywny w kwocie 300 złotych;

10. oskarżonego K. B. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w pkt. 5 części wstępnej wyroku, przyjmując iż stanowi on wykroczenie z art. 119 § 1 k.w. i za to na podstawie art. 119 § 1 k.w. w związku z art. 24 § 1 i 3 k.w. wymierza mu karę grzywny w kwocie 300 złotych;

11. na podstawie art. 119 § 4 k.w. orzeka wobec obwinionych N. W. i K. B. obowiązek zapłaty równowartości ukradzionego mienia poprzez zapłatę solidarnie na rzecz A. S. kwoty 268,90 złotych;

12. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone oskarżonemu N. W. kary pozbawienia wolności łączy i orzeka łączną karę pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku i 8 miesięcy;

13. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu N. W. na poczet orzeczonej łącznej kary pozbawienia wolności zatrzymanie w dniu 6 września 2012 r.;

14. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone oskarżonemu K. B. kary pozbawienia wolności i karę grzywny łączy i orzeka łączną karę pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku i 8 miesięcy, oraz łączną karę grzywny w wysokości 80 stawek dziennych, przyjmując wysokość stawki dziennej na kwotę 10 złotych;

15. na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. zawiesza warunkowo oskarżonemu K. B. wykonanie orzeczonej łącznej kary pozbawienia wolności na 4 – letni okres tytułem próby;

16. na podstawie art. 44 § 1 i 2 k.k. orzeka przepadek dowodów rzeczowych w postaci kluczyków samochodowych z napisem F. szt.4 i 1 kluczyk z napisem T. H. 10, niedopałków papierosów szt. 2 i szt. 13, chusteczki jednorazowej z plamami brunatnymi, włókna, ujawnionych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/12 poz. 18,24,25,28,29 (k. 156 akt);

17. na podstawie art. 29 prawa o adwokaturze i § 14 ust. 2 pkt. 1 zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. B. kwotę 531,36 złotych i na rzecz adw. J. K. kwotę 531,36 złotych, tytułem zwrotu poniesionych kosztów obrony świadczonej z urzędu;

18. na mocy art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwalnia oskarżonych od obowiązku ponoszenia kosztów postępowania, wydatkami obciążając Skarb Państwa. Apelację od wyroku wniósł prokurator, który zaskarżył wyrok jedynie w zakresie rozstrzygnięcia o karze łącznej, na niekorzyść, co do oskarżonych N. W. i K. B.. Zaskarżonemu orzeczeniu prokurator zarzucił: I. obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 91 § 2 k.k. poprzez jego niezastosowanie i art. 85 k.k. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w podstawie orzeczonej wobec oskarżonego N. W. kary łącznej pozbawienia wolności, pomimo łączenia kar pozbawienia wolności wymierzonych za przestępstwo wskazane w pkt. 4 wyroku oraz za ciągi przestępstw wskazane w pkt. 1 i 6 wyroku, podczas gdy podstawą wymierzenia kary łącznej w sytuacji, gdy sprawca w warunkach określonych w art. 85 k.k. popełnia ciąg przestępstw i inne przestępstwo, stanowi art. 91 § 2 k.k., który wyłącza zastosowanie art. 85 k.k.;

II. obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 91 § 2 k.k. poprzez jego niezastosowanie i art. 85 k.k. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w podstawie orzeczonej wobec oskarżonego K. B. kary łącznej pozbawienia wolności i kary łącznej grzywny, pomimo łączenia kar pozbawienia wolności i kar grzywny wymierzonych za przestępstwa wskazane w pkt. 2 i 5 wyroku oraz za ciąg przestępstw wskazany w pkt. 7 wyroku, podczas gdy podstawą wymierzenia kary łącznej w sytuacji, gdy sprawca w warunkach określonych w art. 85 k.k. popełnia ciąg przestępstw i inne przestępstwo, stanowi art. 91 § 2 k.k., który wyłącza zastosowanie art. 85 k.k. W konkluzji prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 12 i 14 poprzez wskazanie w podstawie wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności art. 91 § 2 k.k., wyeliminowanie z tej podstawy art. 85 k.k. oraz utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy w pozostałym zakresie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez prokuratora okazała się zasadna i jej skutkiem musiała być zmiana zaskarżonego wyroku. Przed przystąpieniem do analizy zarzutów zawartych w środku odwoławczym przypomnieć należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 433 § 1 k.p.k. sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach środka odwoławczego, a w zakresie szerszym o tyle, o ile ustawa to przewiduje. Mając to na uwadze Sąd Okręgowy stwierdza na wstępie z urzędu, iż w badanej sprawie nie występują żadne bezwzględne przyczyny odwoławcze, o których mowa w art. 439 § 1 k.p.k., ani też nie zachodzi w niej rażąca niesprawiedliwość orzeczenia, o której mowa w art. 440 k.p.k.

Przechodząc w tym miejscu do szczegółowych rozważań związanych z wymową wniesionego przez oskarżyciela publicznego środka zaskarżenia wskazać należy, że rację miał oskarżyciel publiczny, czego efektem jest zmiana zaskarżonego wyroku, podnosząc, iż główną podstawę prawną wymiaru kary łącznej - w sytuacji zbiegu ciągu przestępstw oraz przestępstwa - stanowi art. 91 § 2 k.k. a nie art. 85 k.k. Zgodnie bowiem z wymową art. 91 § 2 k.k., jeżeli sprawca w warunkach określonych w art. 85 k.k. popełnia dwa lub więcej ciągów przestępstw określonych w § 1 lub ciąg przestępstw oraz inne przestępstwo, sąd orzeka karę łączną stosując odpowiednio przepisy rozdziału IX.

Zatem, podstawą prawną orzeczenia kary łącznej, w oparciu o kary jednostkowe wymierzone za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa i ciągi przestępstw, jest art. 91 § 2 k.k., a jedynie odpowiednie zastosowanie przy wymiarze kary znajdują w takim stanie faktycznym art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. Pogląd ten jest podzielany w orzecznictwie i doktrynie prawa karnego materialnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2010 r., sygn. akt IV KK 397/09, OSNwSK 2010/1/441; P. Kozłowska-Kalisz, Komentarz do art. 91 k.k., LEX 2013). Ponadto, w ocenie Sądu Okręgowego zasadne jest w omawianej sytuacji powoływanie, obok art. 91 § 2 k.k., także art. 86 k.k. (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt II AKa 542/12, LEX nr 1341984).

Idąc dalej, zdaniem Sądu Okręgowego podstawą prawną wymiaru kary łącznej w analizowanym przypadku nie może być natomiast art. 85 k.k., zamiast lub obok art. 91 § 2 k.k. Przepis ten, czyli art. 91 § 2 k.k., nakazuje bowiem odpowiednie stosowanie wszelkich przepisów dotyczących orzekania kary łącznej w warunkach, o których mowa art. 85 k.k., w tym także art. 86 § 1 i § 2 k.k., wyłączając jednocześnie, wobec pełnego odwołania się do jego treści, konieczność przywoływania art. 85 k.k. jako podstawy prawnej orzeczenia tej kary.

Mówiąc inaczej, przepis art. 85 k.k. nie może być przytoczony w podstawie prawnej orzeczenia kary łącznej, w drodze „odpowiedniego” stosowania. Powyższą tezę potwierdza Sąd Najwyższy w powołanym już powyżej wyroku, wskazując, że „nie powinno budzić wątpliwości, że łączenie kar orzeczonych za ciąg przestępstw oraz za inne przestępstwo następuje w oparciu o art. 91 § 2 k.k., a nie na podstawie art. 85 k.k., gdyż ten ostatni przepis normuje kwestię kary łącznej jedynie za zbiegające się jednostkowe przestępstwa”.

Konkludując, podstawę prawną wymierzenia kary łącznej w sytuacji, gdy sprawca w warunkach określonych w art. 85 k.k. popełnia ciąg przestępstw i inne przestępstwo, stanowi art. 91 § 2 k.k., który wyłącza stosowanie art. 85 k.k. Zatem, orzekając zaskarżonym wyrokiem kary łączne Sąd I instancji dopuścił się obrazy prawa materialnego, przyjmując jako podstawę prawną orzekanej wobec oskarżonego N. W. kary łącznej pozbawienia wolności, pomimo łączenia kar pozbawienia wolności wymierzonych za przestępstwo wskazane w pkt 4 wyroku i za ciągi przestępstw wskazane w pkt 1 i 6 wyroku, oraz przyjmując jako podstawę prawną orzekanych wobec oskarżonego K.

B. kar łącznych pozbawienia wolności i grzywny, pomimo łączenia kar pozbawienia wolności i kar grzywny wymierzonych za przestępstwa wskazane w pkt 2 i 5 wyroku oraz za ciąg przestępstw wskazany w pkt 7 wyroku, przepis art. 85 k.k. zamiast art. 91 § 2 k.k. Z tego też powodu koniecznym było zreformowanie zaskarżonego wyroku poprzez zmianę jego punktów 12 oraz 14 w ten sposób, że za podstawę prawną wymiaru orzeczonych wobec oskarżonych N. W. oraz K. B. kar łącznych pozbawienia wolności przyjęto art. 91 § 2 k.k. w związku z art. 86 § 1 k.k. oraz za podstawę prawną wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego K.

B. kary łącznej grzywny przyjęto art. 91 § 2 k.k. w związku z art. 86 § 1 i 2 k.k., w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymując w mocy. Kończąc, gdy mowa o pozostałych zawartych w wyroku rozstrzygnięciach, po pierwsze Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów T. B. oraz J. K., prowadzących Kancelarie Adwokackie w C., kwoty po 516,60 złotych tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą pomoc prawną udzieloną oskarżonym z urzędu w postępowaniu przed sądem odwoławczym. Po drugie, Sąd na zasadzie słuszności zwolnił oskarżonych N. W. i K.

B. w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa wydatków postępowania odwoławczego, którymi obciążył Skarb Państwa, albowiem oskarżeni swym działaniem owych wydatków nie wywołali. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowią art. 437 § 1 i 2 k.p.k. w związku z art. 438 pkt 1 k.p.k. oraz art. 634 k.p.k. w związku z art. 624 § 1 k.p.k.