Public procurement appeal court ruling dismissed security request as inadmissible due to statutory prohibition on contract signing.

Sygn. akt XXIII GCo 5/19 POSTANOWIENIE Dnia 13 maja 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Wiktor Piber (sprawozdawca) Sędziowie: SSO Alicja Dziekańska SSO Monika Skalska po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym sprawy z wniosku (...) spółki akcyjnej w W. z udziałem zamawiającego (...) W. w W., uczestnika (...) spółki akcyjnej w W. o udzielenie zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania skargowego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 26 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 431/19) postanawia:

1. odrzucić wniosek o zabezpieczenie;

2. zwrócić wnioskodawcy 100,00 zł (sto złotych) tytułem uiszczonej opłaty od wniosku. SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska Sygn. akt XXIII GCo 5/19

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna w W. wniosła o udzielenie zabezpieczenia postępowania skargowego w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO 431/19, wydanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez (...) W. w W., poprzez wydanie postanowienia o ustanowieniu zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy sprawy w postępowaniu skargowym, które zostanie wszczęte na skutek skargi wnioskodawcy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniosek podlegał odrzuceniu jako niedopuszczalny. Na podstawie art. 198a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2015.poz. 2164), na orzeczenie Izby (KIO) stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje wyłącznie skarga do sądu. Ustęp 2 w/w przepisu ustawy precyzuje zakres odesłania do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Stanowi on bowiem, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 3 nie stanowią inaczej.

Zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami odpowiedniego stosowania przepisów, niektóre z nich mają zastosowanie wprost, bez żadnych modyfikacji i zabiegów adaptacyjnych, inne tylko pośrednio, a więc z uwzględnieniem konstrukcji, istoty i odrębności postępowania, w którym znajdą zastosowanie, a jeszcze inne nie mogą być wykorzystane w żadnym zakresie (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2004 r., III CZP 110/03, LEX nr 84302). Sprawy rozpoznawane w postępowaniu skargowym nie są zwykłymi/typowymi sprawami cywilnymi, do których można stosować przepisy kodeksu postępowania cywilnego, dotyczące postępowania zabezpieczającego (art. 730 k.p.c. i następne).

Wprawdzie, zgodnie z art. 730 § 1 k.p.c., w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny można żądać udzielenia zabezpieczenia. Przypomnieć jednak należy, iż przedmiotowa sprawa była rozpoznawana w pierwszej kolejności (niektórzy uważają, że w I. Instancji) przez organ, który sądem niewątpliwie nie jest. Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 kwietnia 2014 r. ( SK 12/13, Legalis): "w polskim systemie prawa KIO nie spełnia kryterium sądu w znaczeniu konstytucyjnym, w związku z czym ustawodawca zdecydował się powierzyć kontrolę jego orzeczeń sądom powszechnym".

Sąd Okręgowy nie neguje jednak faktu, iż w myśl wskazanych niżej przepisów ustawy Pzp, sprawa ma charakter cywilny: Art. 14 ust. 1 Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 139 ust. 1 Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej ,,umowami'', stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Postępowanie odwoławcze przed KIO, a także postępowanie skargowe przed sądem opiera się jednak przede wszystkim na ustawie prawo zamówień publicznych. Wynika to jednoznacznie zarówno z przywołanego art. 198a ust. 2 Pzp jak i z art. 198f ust. 2 Pzp, który wskazuje sądowi konieczność odpowiedniego stosowania m.in. art. 192 Pzp, a więc także jego ust. 3 pkt.

3. Ustawa ta więc stanowi lex specialis w stosunku do kodeksu postępowania cywilnego. Poniższe przepisy ustawy Pzp, które powinny być brane pod uwagę w kontekście omawianego zagadnienia: Art. 94 [Termin zawarcia umowy] 1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 , w terminie: Art. 183 [Zakaz zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia] 1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze , zwanych dalej ,,orzeczeniem''.

2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy , o którym mowa w ust.

1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 146 [Unieważnienie umowy] Ust.

1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: Pkt.

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy ; W ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie oznacza to, iż w ustawie Pzp są nie tylko odrębne regulacje lecz przede wszystkim diametralnie odmienne od k.p.c. , o czym świadczą wskazane przepisy. Zasadą jest bowiem brak możliwości zawarcia umowy do czasu wyrokowania przez Izbę, a nie jak w sprawie cywilnej rozpoznawanej przez sąd powszechny dopuszczalność/swoboda w tym zakresie. W zwykłej sprawie cywilnej dopiero na uzasadniony wniosek strony, sąd może zabezpieczyć dochodzone roszczenie poprzez wydanie postanowienia zakazującemu czynienia tego przeciwnikowi.

Ponadto, gdyby przyjąć odpowiednie stosowanie art. 730 1 k.p.c. w postępowaniu skargowym to wniosek o zabezpieczenie skarżącego oferenta (uczestnika postępowania odwoławczego) powinien zostać a limine uwzględniony przez Sąd Okręgowy. Zawsze bowiem w takiej sytuacji jest uprawdopodobnione roszczenie (wynika z faktu toczenia sporu przed KIO) jak i posiadania interesu prawnego – ewentualne zawarcie umowy przez zamawiającego z innym oferentem uniemożliwi osiągnięcie konkurentowi celu postępowania w sprawie. Orzeczenia KIO, w tym także te na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 3 ustawy Pzp są wykonalne z dniem jego wydania.

Gdyby przyjąć koncepcję możliwości każdorazowego blokowania wykonalności orzeczenia Izby, iluzoryczne byłoby stosowanie przez sąd tego samego przepisu ustawy, na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw, aby wniosek o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu wywołanym złożeniem skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (lub przed wszczęciem postępowania, jak w rozpoznawanym przypadku) rozpoznawać. Wobec powyższego należało uznać złożony wniosek o udzielenie zabezpieczenia za niedopuszczalny i w konsekwencji – odrzucić wniosek na podstawie art. 370 k.p.c. w zw. z art. 373 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy z urzędu zwrócił stronie całą uiszczoną opłatę od pisma odrzuconego (art. 79 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych –tekst jednolity Dz.U.2016.poz.623 ze zm.). SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska