Appeal court quashes first instance acquittal due to misapplication of recidivism rules regarding gambling machines.

Warszawa, dnia 6 czerwca 2019 r. Sygn. akt VI Ka 231/19

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSR (del.) Izabela Kościarz - Depta protokolant: sekr. sądowy Renata Szczegot przy udziale prokuratora Jerzego Kopeć oraz M. P. (...) Urzędu Celno – Skarbowego w W. po rozpoznaniu dnia 6 czerwca 2019 r. w Warszawie sprawy R. S., syna J. i J., ur. (...) w W. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego od wyroku Sądu Rejonowego w Otwocku z dnia 7 listopada 2018 r. sygn. akt II K 88/17 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Otwocku do ponownego rozpoznania. Sygn. akt VI Ka 231/19

UZASADNIENIE

R. S. został oskarżony o to, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W. przy ul. (...) w W. w dniu 31 maja 2016r. w lokalu o nazwie (...) przy ul. (...) w O. urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 póz. 1540 z późn. zm.), na urządzeniach do gier o nazwie (...) nr (...), (...) (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...), (...) nr (...) wbrew przepisom tejże ustawy w szczególności wbrew art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § l k.k.s. w zw. z art. 9 k.k.s. Sąd Rejonowy w Otwocku wyrokiem z dnia 7 listopada 2018 r., w sprawie sygn. akt II K 88/17 na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. w zw. z art. 6 § 1 i 2 k.k.s. umorzył postępowanie, orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych i rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Apelacje od powyższego wyroku wniósł oskarżyciel publiczny - Naczelnik (...) Urzędu Celno – Skarbowego w W. i zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucił: - błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że doszło uprzednio do skazania oskarżonego za ten sam czyn, a w konsekwencji umorzenia postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 11 kpk. W konkluzji apelacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Apelacja oskarżyciela publicznego zasługiwała na uwzględnienie, w związku z powyższym Sąd Odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że argumentacja przedstawiona przez Sąd Rejonowy w odniesieniu do wyjaśnień oskarżonego i aktualnie obowiązującego stanu prawnego w zakresie stosowania ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w szczególności rozważania dotyczące rozwiania wątpliwości, co do odpowiedzialności po wejściu w życie w dniu 3 września 2015 roku nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie są pozbawione słuszności. Trafnie wskazał Sąd I Instancji, że nie ma podstaw, aby odmówić jej stosowania.

Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku, została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku zmieniła m.in. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zarówno wcześniej jak i teraz sprowadza się do stwierdzenia, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Tym samym w chwili obecnej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem notyfikowanym. Słuszny jest natomiast zarzut podniesiony w apelacji, a odnoszący się do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegający na przyjęciu, iż pomimo ustalenia popełnienia zarzucanego czynu, w sprawie wystąpiła przesłanka wyłączająca postępowanie z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., który poprzez odesłanie wynikające z art. 113 § 1 k.k.s. ma odpowiednie zastosowanie w sprawach karno-skarbowych.

Skutkiem czego było umorzenie postępowania z uwagi na prawomocne skazanie oskarżonego R. S. wcześniejszymi wyrokami trzech innych sądów, w których zakres skazania pokrywa się z zakresem oskarżenia w niniejszej sprawie. Odnosząc się do kwestii powagi rzeczy osądzonej (res iudicata) w odniesieniu do czynu zarzuconego oskarżonemu R. S., wynikającej z prawomocnych wyroków: Sądu Rejonowego w Wyszkowie z dnia 10 marca 2017r. w sprawie II K 542/16 (k. 245), którym skazano oskarżonego za popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w okresie od 1 października 2015 roku do 14 czerwca 2016 roku, Sądu Rejonowego w Wyszkowie z dnia 27 lutego 2017r. w sprawie II K 603/16 (k. 249), którym skazano oskarżonego za popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w okresie od 1 kwietnia 2016 roku do 14 czerwca 2016 roku, Sądu Rejonowego w Ostrowi Mazowieckiej z dnia 18 stycznia 2017r. w sprawie II K 536/16 (k. 291), którym skazano oskarżonego za popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w okresie od 5 maja 2016 roku do 4 czerwca 2016 roku, pogląd Sądu Rejonowego nie zasługuje na akceptację.

W tym zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 5 grudnia 2018 r. w sprawie V KK 428/18, z którego wynika, że „prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., popełnione w innym miejscu, nawet w sytuacji gdy sąd przyjmuje, iż zostało ono dokonane w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 kks), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks, co do którego toczy się jeszcze postępowanie karno - skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów”.

Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Najwyższy w wielu judykatach, jakie wydane zostały w ostatnich kilku miesiącach np. w wyroku z dnia 15 listopada 2018 r. w sprawie sygn. V KK 268/18, czy z dnia 19 września 2018 r. w sprawie sygn. V KK 415/18 wskazał wprost, że nie ma możliwości przyjęcia konstrukcji tożsamości czynu w rozumieniu art. 6 § 1 i 2 k.k.s. w odniesieniu do innego, wcześniej prawomocnie osądzonego przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., popełnionego w innym miejscu. Uzasadniając ten pogląd Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na to, że przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter trwały, ponieważ polega m.in. na wywołaniu i utrzymaniu stanu przestępnego, wobec czego długotrwałość działania sprawcy związana z jednym urządzeniem (automatem do gry) i jedną jego lokalizacją wyklucza przyjęcie czynu ciągłego.

Zdaniem Sądu nie może być również mowy o tożsamości czynów polegających na urządzeniu gier na różnych automatach, znajdujących się w różnych miejscach i często w różnym czasie (choć np. mieszczącym się w okresie pierwotnie przypisanego „przestępstwa ciągłego” zakwalifikowanego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s.). Wynika to bowiem stąd, że urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach [art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165) wymaga uzyskania koncesji na konkretne kasyno gry, prowadzone w ściśle określonym administracyjnie miejscu.

Uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie zwalnia także od obowiązku zarejestrowania konkretnego automatu do gry przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Jest to konieczny warunek dopuszczenia automatu do eksploatacji. Z tego względu zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje, w określonym czasie, działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach) stanowi każdorazowo inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc.

Zdaniem Sądu Najwyższego nie da się też skutecznie wywodzić, by takie zachowanie nastąpiło „z wykorzystaniem takiej samej sposobności”, do której to okoliczności odwołuje się art. 6 § 2 k.k.s. Nie może być przecież mowy o powieleniu identycznego postępowania z wykorzystaniem takiej samej nadarzającej się okazji lub sprzyjających warunków w sytuacji, w której w chwili urządzania gry na kolejnym automacie nie ma jeszcze żadnego elementu już istniejącego, albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystany.

Inaczej mówiąc – w chwili rozpoczęcia takiej działalności na pierwszym automacie sprawca nie wie jeszcze kiedy i gdzie postąpi w podobny sposób. Zdaniem Sądu Odwoławczego przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter trwały, ponieważ polega m.in. na wywołaniu i utrzymaniu stanu przestępnego. Zatem w odniesieniu do różnych lokalizacji automatów działania sprawcy nie mogą wchodzić w skład czynu ciągłego. W niniejszej sprawie oskarżonemu zarzucono działanie w innym miejscu i na innych automatach niż w sprawach: Sądu Rejonowego w Wyszkowie sygn. akt II K 542/16, Sądu Rejonowego w Wyszkowie sygn. akt II K 603/16, Sądu Rejonowego w Ostrowi Mazowieckiej sygn. akt II K 536/16.

Ponadto należy podkreślić, że w żadnym z wymienionych wyroków, na które powołuje się Sąd I Instancji nie doszło do skazania oskarżonego na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., a jedynie na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Oskarżony realizował swoje działania w sposób przypadkowy, w zależności od nadarzającej się okazji, w różnych miejscach i bez z góry ustalonego planu. Za każdym razem tworzył on w ten sposób nowe warunki do popełnienia kolejnych przestępstw i działanie to obejmował odrębnym zamiarem.

Zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzenia gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach) i utrzymuje taki stan w określonym czasie stanowi każdorazowo -od strony prawnokarnej- inny czyn, podjęty z naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Podzielając w pełni to stanowisko, a tym samym argumentację przedstawioną w apelacji, należało stwierdzić, iż bezpodstawne było uznanie przez sąd orzekający, że występuje w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu ujemna przesłanka procesowa, to jest powaga rzeczy osądzonej.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy zmuszony był uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu. Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej.