KIO dismissed contractor's appeal due to lack of standing after losing the tender. The court held that a party excluded from a public tender lacks standing to appeal the winner's selection. The court ruled that the appellant failed to demonstrate a legal interest in challenging the decision. The court found no causal link between the alleged violation and potential harm to the appellant. The court emphasized that the appellant's goal of restarting the procedure does not constitute standing. The court applied the principle that only parties with a direct interest can appeal. The court rejected the argument based on the Puligenica case due to different facts. The court determined the appeal was inadmissible for lack of standing. The court ordered the appellant to bear the costs of the proceedings.

Sygn. akt: KIO 869/18 WYROK z dnia 16 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski ul. Sikorskiego 21 67- 200 Głogów, orzeka:

1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 63 67-200 Głogów na rzecz Powiatu Głogowskiego, ul.

Sikorskiego 21 67-200 Głogów kwotę 378,66 zł (trzysta siedemdziesiąt osiem złotych i sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdów na rozprawę, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ………………….… Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Głogowski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie remontu ul.

Cisawej w postaci wykonania nowej nakładki bitumicznej w zakresie ograniczenia hałasu i pylenia nawierzchni wraz z udrożnieniem poboczy utwardzonych w zakresie doprowadzenia wód opadowych w ramach projektu pn. Remont ul. Cisowej -drogi powiatowej nr 1057D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1.03.2018r. pod nr 525070-N-2018. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

W dniu 2 maja 2018r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę Budowlaną Fobis sp. z o.o. (dalej Fobis), o czym Odwołujący dowiedział w dniu 27 kwietnia 2018r. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę, który w terminie 3 dni nie zgodził się na poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 3. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania odrzucenia oferty Fobis, - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu odwołania, wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2018r jako sprzeczna z SIWZ z uwagi na niezałączenie do oferty dodatkowego kosztorysu robót dla przedmiaru dot. naprawy poszerzenia drogi powiatowej nr 1057D. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły 2 oferty:

Fobis oraz Odwołującego, zatem odrzucenie oferty Fobis doprowadziłoby do unieważnienia postępowania, z uwagi na to, że nie złożono co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. W sytuacji unieważnienia postępowania oraz wszczęcia nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, obydwaj oferenci, w tym Odwołujący mogliby w nim wziąć udział, składając ofertę zgodną z SIWZ i uzyskać zamówienie (zob. wyr. TSUE z dnia 5.4.2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA oraz wyrok KIO 5.9.2016 KIO 1556/16). W zakresie zarzutów dotyczących oferty Fobis, Odwołujący wskazał na sprzeczność w kosztorysie Remont ul.

Cisawej - drogi powiatowej nr 1057D - poszerzenie w następujących pozycjach kosztorysowych: - jest: „mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni w gruncie głębokości do 20 cm – jezdnia”, zgodnie z SIWZ powinno być: „mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni w gruncie głębokości do 32 cm – jezdnia”. - jest „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo - żwirowych - warstwa wiążąca asfaltowa grubość po zagęszczeniu 4cm”, zgodnie z SIWZ powinno być: „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo - żwirowych - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego gr 7cm”.

Brak także w podstawie wyceny dopisku „Analogia”. Zdaniem Odwołującego zaistniałe błędy w ofercie Fobis są istotnymi błędami merytorycznymi, a błędów tych nie można traktować jako omyłek podlegających poprawieniu. Dodatkowo brak jest informacji, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 88 ust. 2 Pzp, w wyniku czego Fobis wyraziłby zgodę na dokonanie poprawienia omyłek. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w trakcie rozprawy, na którą prawidłowo zawiadomiony Odwołujący nie stawił się, Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: - Firmy Budowlanej Fobis sp. z o.o. z ceną 675 667,78 zł - Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. (Odwołujący) z ceną 749 652 zł W dniu 9 marca 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak w ofercie wyceny robót dla przedmiaru dotyczącej naprawy poszerzenia (poz. od 1d.1 do 6d.3). W dniu 27 kwietnia 2018r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Budowlanej Fobis sp. z o.o., zaś w dniu 30 kwietnia 2018 r. poinformował, że w zw. z wyborem oferty zwraca wniesione w formie gwarancji wadium.

Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak wykazania po stronie Odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania istnienia po stronie wykonawcy interesu we wniesieniu odwołania oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy szkodą a naruszeniem przepisów ustawy. W analizowanej sprawie, nie ulega wątpliwości, że decyzją Zamawiającego z dnia 9 marca 2018r. oferta Odwołującego została odrzucona.

Czynność ta nie została przez Odwołującego zakwestionowana w drodze środka ochrony prawnej, a zatem stała się ostateczna i prawomocna. W tej sytuacji, Odwołujący - jako podmiot skutecznie wyeliminowany z udziału w postępowaniu - nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i nie może wykazać, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych przepisów ustawy może on ponieść szkodę. Interesu we wniesieniu odwołania nie można upatrywać w samym dążeniu do unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i wszczęciu nowego postępowania w tym samym przedmiocie zamówienia.

Zauważyć należy, że przywołane przez Odwołującego w treści odwołania orzeczenie TSUE z dnia 5kwietnia 2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA, nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Orzeczenie to dotyczyło innego stanu faktycznego, w którym podmiot wybrany wniósł tzw. „skargę wzajemną”, podnosząc zarzuty odnośnie wykonawcy, który zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej. W analizowanej sprawie mamy do czynienia z odwołaniem wykonawcy, który nie kwestionuje prawidłowości odrzucenia swojej oferty, ale domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego.

Adekwatnym do rozpatrywanej sprawy są tezy z orzeczenia TSUE z dnia 21 grudnia 2016r. w sprawie C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich, w którym Trybunał wskazał, że „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona” (teza 36).

Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania stanowi samodzielną podstawę do oddalenia odwołania i odstąpienia przez Izbę od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………….…..….