KIO dismisses appeal withdrawn by contractor, ordering 90% deposit refund due to lack of formal acceptance.

Sygn. akt: KIO 441/18 POSTANOWIENIE z dnia 19 marca 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2018 roku przez wykonawcę Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – : Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy IZAN + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie .

Przewodniczący: sygn. akt KIO 441/18 Uzasadnienie W dniu 7 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie złożyli wykonawca wykonawcę Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi transportu sanitarnego - 2 pakiety" prowadzi Zamawiający Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 041-089750. Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy:

a) art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na Wykonawcę oraz polegających na zastrzeżeniu przez Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania umowy bez uzasadnienia;

b) art. 25 ust. 1 i ust 2 Pzp w zw. z §1 i § 2 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie”) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie złożenia dokumentu - zezwolenia na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, pomimo iż dokument ten nie jest wymieniony w katalogu zamkniętym dokumentów jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej;

c) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie złożenia zezwolenia na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w żadnej części SIWZ, w szczególności w części, w której opisywane są warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wskazał jako wymaganych warunków lub okoliczności, które potwierdza lub obejmuje swoim zakresem zezwolenie;

d) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dostęp do zamówienia podmiotom, które są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie;

e) art. 22 ust. 1b pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia wraz z załącznikami w tym poprzez:

a) modyfikację umowy poprzez modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia, a także usunięcie pojęć niedookreślonych, b) usunięcie § 14 pkt 2 ppkt 2.5 projektu umowy, który daje Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku dwukrotnego niewykonania lub nienależytego wykonania usługi.

c) modyfikację SIWZ poprzez: - usunięcie ppkt 2.1.2 w rozdziale IV SIWZ; ewentualnie - zmianę brzmienia ppkt 2.1.2. w rozdziale IV SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia: „Zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym lub oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopię złożonego wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia.” Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwy, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodny z ustawą Pzp warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ oraz ogłoszeniu utrudnia (a w praktyce uniemożliwia) mu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Nieproporcjonalnie (rażąco wygórowane) ustalone kary umowne i inne postanowienia umowne, a także wymóg przedłożenia zezwoleń dla pojazdów na uprzywilejowanie w ruchu prowadzą bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania zamówienia w postępowaniu.

Obecna treść SIWZ i ogłoszenia jest skonstruowana w sposób eliminujący Odwołującego (oraz potencjalnie inne podmioty) z możliwości ubiegania się o realizację zamówienia, mimo iż LMC posiada doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu przewidzianego w Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IZAN + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. W dniu 16 marca 2018 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.

Odpowiadając na argumentację Odwołującego o możliwości zwrotu na jego rzecz całości wpisu, ponieważ Zamawiający odpowiedziami na pytania de facto dokonał uwzględnienia odwołania w całości, Izba stwierdza, że odróżnić należy czynności Zamawiającego polegające na odpowiedziach na pytania wykonawców zainteresowanych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego od możliwości uwzględnienia części lub całości zarzutów w postępowaniu odwoławczym Tak samo jak wykonawcy, którzy mogą działać dwutorowo, to jest jednocześnie zadawać pytania i korzystać ze środków ochrony prawnej, tak samo Zamawiający posiada odrębne uprawnienia do odpowiadania na pytania wykonawców w prowadzonym postępowaniu, a w przypadku wniesienia środka ochrony prawnej, może uwzględnić zarzuty takiego odwołania.

Decyzja ta ma charakter formalny, oparcie w odrębnych przepisach ustawy Pzp w Dziale VI dotyczącym Postępowania odwoławczego i skutkuje szeregiem czynności do podjęcia choćby przez wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego. Wymagane jest też jasno i wyraźnie złożone oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu części lub całości odwołania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiego oświadczenia nie złożył. Okoliczność, że w wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z intencją wykonawcy wnoszącego odwołanie, nie świadczy, że formalnie Zamawiający dokonał uwzględnienia takiego odwołania.

To Odwołujący złożył jasne i klarowne oświadczenie, że cofa postawione zarzuty odwołania. Takie oświadczenie prowadzić może jedynie do umorzenia postępowania i nakazania przez Izbę zwrotu na rzecz Odwołującego wysokości 90% wpłaconego wpisu. Przyczyny tej decyzji nie mają natomiast wpływu na postępowanie Izby w postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: