KIO dismisses appeal on public procurement grounds; buyer admits breach; third party withdraws opposition; costs refunded. (16 words)

Sygn. akt: KIO 407/18 POSTANOWIENIE z dnia 15 marca 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 15 marca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2018 roku przez – wykonawcę VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szczecińska Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawcy AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie Przewodniczący: Sygn. akt KIO 407/18

UZASADNIENIE

Dnia 2 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2017 r., Dz.U. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia równej lub wyższej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn.

„Wdrożenie systemu zdalnego odczytu ciepłomierzy i monitoringu węzłów cieplnych drogą GSM w lewobrzeżnej części Szczecina oraz systemu nadzoru dla sieci ciepłowniczych wykonanych w technologii rur preizolowanych na sieci ciepłowniczej Szczecina” prowadzi Zamawiający: Szczecińska Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odtajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę - AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach znajdujących się na stronach 37- 45, 68 -100, 102-105, z uwagi na to, że nie są one powszechnie dostępne i stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, została dokonana z naruszeniem prawa, o czym Odwołujący powziął wiadomość z informacji doręczonej mu drogą elektroniczną w dniu 23 lutego 2018 roku.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 8 ust 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności wobec zaniechania odtajnienia oferty innego uczestnika postępowania, pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty innego uczestnika; - art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez innego uczestnika postępowania objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o odtajnienie części informacji zastrzeżonej oferty wykonawcy AIUT, znajdujących się na stronach 37-45, 68-100, 102-105 oraz przeprowadzenie w stosunku do informacji procedury mającej na celu wyjaśnienie, czy stanowią one rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Ppz, gdyż brak możliwości oceny oferty złożonej przez innego wykonawcę może pozbawić Odwołującego prawa oceny przyszłych czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej oferty, w tym w szczególności w zakresie prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Aiut Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Izba uznała skuteczność przystąpienia. W przystąpieniu wykonawca wskazał, że treści zastrzeżone jako poufne w złożonych na wezwanie dokumentach stanowią owoc wieloletniej pracy i doświadczenia, jak również wielu innowacyjnych projektów naukowych przez niego realizowanych. Posiadają one unikalny charakter, mimo że zostały opracowane w oparciu o szczegółowe wytyczne przekazane przez Zamawiającego. Te informacje nie zostały też podane do wiadomości publicznej i posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą oraz podjął on wobec tych informacji środki zmierzające do zachowania ich poufności.

Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał zarzuty odwołania w całości. Odpowiedź złożono przed wyznaczonym posiedzeniem i rozprawą przed Izbą W dniu 14 marca 2018 roku, Przystępujący złożył oświadczenie, z którego wynikało, że cofa nie będzie on korzystał z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania i wnosi o umorzenie postępowania oraz zniesienie kosztów między Stronami. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp – należało umorzyć.

W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów oraz brakiem sprzeciwu po stronie Przystępującego, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność jego argumentacji i uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast w postępowaniu odwoławczym wykonawca Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył, że nie będzie korzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: