Public procurement appeal dismissed due to late filing and misapplication of statutory time limits regarding competitor's offer. The court rejected the appeal because it was filed after the deadline applicable to the specific grounds raised. The court held that the appellant incorrectly applied the time limit rules, causing the appeal to be inadmissible. The decision emphasizes strict adherence to procedural deadlines in public procurement disputes. The court also awarded costs to the winning bidder. The ruling clarifies the distinction between different types of procedural deadlines. The court found the appeal time-barred under the relevant procurement law provisions. The decision stands as a final ruling on the procedural defect. The court dismissed the appeal on procedural grounds without examining the merits. The ruling reinforces the importance of timely filing in public procurement appeals.

Sygn. akt: KIO 2594/17 POSTANOWIENIE z dnia 11 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie, przy udziale wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2594/17 po stronie Zamawiającego postanawia:

1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2594/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury (znak postępowania: PK XF 261.19.2017). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-335187. W dniu 7 grudnia 2017 r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ;

2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo tego, iż w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert „Realizacja łączy zapasowych usługi typu B", które to informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny i kosztu;

4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyznanie T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Realizacja łączy zapasowych usługi typu B", podczas gdy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie tego kryterium powinien otrzymać 0 punktów;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, wykluczenie T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia jego oferty;

3. ewentualnie – nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w ramach kryterium oceny ofert „Realizacja łączy zapasowych usługi typu B” oraz nieprzyznanie T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie punktów w zakresie tego kryterium. Odnosząc się do kwestii wniesienia odwołania w ustawowym terminie Odwołujący wskazał, że w dniu 27 listopada 2017 r. otrzymał od Zamawiającego wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem wniesionym przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w ramach toczącego się postępowania o udzielnie zamówienia.

Wraz z wezwaniem Zamawiający przesłał Odwołującemu kopię odwołania wniesionego przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. W pkt III.2 odwołania T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przedstawił nowe, nieujawnione wcześniej informacje odnoszące się do kryterium oceny ofert „Realizacja łączy zapasowych usługi typu B", które to informacje mają istotny wpływ na ocenę oferty złożonej przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Stanowią one bowiem podstawę zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu.

Należy przy tym podkreślić, iż Odwołujący, działając z należytą starannością, nie miał możliwości uzyskania tych informacji na wcześniejszym etapie postępowania. Nadto wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Wobec powyższego, w zakresie stawianych zarzutów Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia 27 listopada 2017 r. (tj. od dnia, w którym otrzymał on kopię odwołania T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie), a więc do dnia 7 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 14 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający nie wykluczył żadnego wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również nie odrzucił oferty żadnego wykonawcy.

W dniu 27 listopada 2017 r. Zamawiający, w związku z wniesionym przez wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie odwołaniem, przekazał wykonawcom uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania, wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba zważyła, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Z kolei art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8. Przykładem takich czynności i zaniechań zamawiającego jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie/zaniechanie odrzucenia ofert, wykluczenie/zaniechanie wykluczenia wykonawców z postępowania. W art. 182 ust. 2 ustawy Pzp wskazano terminy na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp reguluje natomiast sytuacje nieobjęte ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp.

Przepisem tym objęte zostały czynności lub zaniechania zamawiającego, o których zamawiający nie poinformował wykonawców, oraz te, które nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu bądź specyfikacji. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niezgodność oferty ww. wykonawcy z treścią SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny i kosztu, oraz ewentualnie w razie uznania ww. zarzutu za bezzasadny – od czynności oceny ofert skutkującej nieuzasadnionym przyznaniem wykonawcy T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Realizacja łączy zapasowych usługi typu B”, podczas gdy T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie tego kryterium powinna otrzymać 0 punktów.

W ocenie Izby informację stanowiącą podstawę do kwestionowania działań i zaniechań Zamawiającego w ww. zakresie Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 14 listopada 2017 r., zatem termin na wniesienie odwołania minął w dniu 24 listopada 2017 r. Ponadto zauważyć należy, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie dotyczą czynności czy zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, a stanowią okoliczności podnoszone przez wykonawcę T-mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w odwołaniu wniesionym w dniu 24 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Tym samym, zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów podnoszonych przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie należało liczyć zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec wpływu zatem odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r. Izba stwierdziła, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu, co skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

W dniu 11 grudnia 2017 r. zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca T-mobile Polska S.A z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………..