KIO dismisses appeal and orders refund when buyer fully accepts all appeal claims without third-party participation.

Sygn. akt: KIO 2587/17 POSTANOWIENIE z dnia 12 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 12 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2017r. przez wykonawcę IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Oddział w Łodzi, ul. Traktorowa 126 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie, ul. Gen. Władysława Andersa 3 postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Oddział w Łodzi, ul. Traktorowa 126 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: …………… Sygn. akt 2587/17 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług transportu sanitarnego z podziałem na 2 zadania na rzecz Powiatowego Szpitala im. Władysława Biegańskiego w Iławie na okres 12 miesięcy zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 grudnia 2017r. za numerem 625975-N-2017. W dniu 6 grudnia 2017r. wykonawca IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Oddział w Łodzi, ul.

Traktorowa 126 wniósł odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 grudnia 2017r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 grudnia 2017r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 2 pkt 13 ustawy w zw. art. 29 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że obowiązki zamawiającego w zakresie zapłaty wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług transportu specjalistycznego nierefundowanego ze środków publicznych są przerzucone na niezidentyfikowane osoby trzecie, co sprzeciwia się definicji i idei zamówienia publicznego - zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawarta pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, na mocy której zamawiający zleca wykonanie określonej usługi i zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia z tytułu realizacji tej usługi przez wykonawcę;

2. art. 29 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący poprzez nieokreślenie zasad otrzymywania przez Wykonawcę wynagrodzenia z tytułu usług zlecanych przez zamawiającego;

3. art. 4 pkt 12 ustawy w zw. z art. 5d ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w którym uwzględniono usługę wyłączoną spod stosowania ustawy - zgodnie z art. 4 pkt 12, pomimo braku podstaw prawnych do takiego uwzględnienia;

4. art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący wykonawców i określenie, że jeżeli wykonawca chce ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, musi przyjąć na siebie ryzyko otrzymania lub nie otrzymania wynagrodzenia za zleconą przez zamawiającego usługę od niezidentyfikowanych osób na zupełnie nieokreślonych zasadach, co powoduje zachwianie równowagi ekonomicznej i prawnej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. zmianę postanowienia Rozdziału III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 1 ppkt 3 SIWZ oraz postanowienia sekcji II "Przedmiot zamówienia" pkt II.4 ppkt 8.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wprowadzenie nowego brzmienia: "Fakturę za wykonaną usługę Wykonawca wystawia wyłącznie na Zamawiającego." Oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a na skutek uchybień zamawiającego w sformułowaniu treści siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący może ponieść szkodę.

W dniu 7 grudnia 2017r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej odpis odwołania, oraz wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 grudnia 2017r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której uwzględnił on w całości zarzuty odwołania. Odpowiedź została podpisana przez kierownika jednostki zamawiającego. W terminie na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zm. 2017 poz. 47). Przewodniczący: ……………