Public procurement appeal dismissed; buyer fully accepted contractor's complaints, triggering procedural termination under Pzp. 198a/198b.

Sygn. akt: KIO 2515/17 POSTANOWIENIE z dnia 11 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Bielskiej 49 (43-190 Mikołów) w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu z siedzibą w Zamościu przy ul. Alejach Jana Pawła II 10 (22-400 Zamość) postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;

2) nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący: ………….………… Sygn. akt: KIO 2515/17 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II w Zamościu, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest Modernizacja Pracowni Tomografii Komputerowych Zakładu Radiologii, nr referencyjny:

AG.ZP 3320.75.17. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2017 roku, pod numerem 2017/S 219-454810. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 920 000,00 zł. Wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 27 listopada 2017 roku wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności tj. poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się udzielenie zamówienia w postępowaniu;

2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. art. 36aa ust. 1 pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;

3. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na wprowadzeniu do całego pakietu elementów opisanych w pkt i.2) oraz i.3) odwołania, tj. sprzętu i usług dostępnych wyłącznie u jednego podmiotu, bez podziału tego pakietu na części/pakiety i tym samym ograniczenie liczby wykonawców uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;

4. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 polegające na wprowadzeniu do tego zadania w zakresie przedmiotu zamówienia usług dostępnych wyłącznie u jednego podmiotu i tym samym ograniczenie liczby wykonawców uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania 1 w sposób uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy Pzp, w tym podział zamówienia na części i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych/udzielenie zamówienia w częściach w sposób zgodny z propozycjami odwołującego, tj. albo podział zamówienia na cztery osobne części/pakiety w ten sposób, że poszczególne części/pakiety będą obejmowały:

a) część I - dostawę i instalację fabrycznie nowej lampy rentgenowskiej rok produkcji 2017 do tomografu komputerowego Revolution GSI produkcji GE Medical Systems oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji sprzętu stanowiącego przedmiotu zamówienia w tej części;

b) część II - modernizację konsoli operatorskiej tomografu LightSpeed VCT 64 do najnowszej wersji FREEDOM polegającą na wymianie tego sprzętu i tego oprogramowania oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji oprogramowania i sprzętu stanowiącego przedmiotu zamówienia w tej części;

c) część III - modernizację trzech stacji opisowych Advantage Workstation Volume Share AW 4.4 poprzez aktualizację oprogramowania do najnowszej wersji AW 4.7 z oprogramowaniem diagnostycznym wraz z dostawą 6 (sześciu) fabrycznie nowych (rok produkcji 2017) monitorów opisowych do zmodernizowanych stacji opisowych, wykonanie testów specjalistycznych dostarczonych monitorów tomografu komputerowego Revolution GSI produkcji GE Medical Systems oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji oprogramowania i sprzętu stanowiącego przedmiotu zamówienia w tej części;

d) część IV - dostawę 6 (sześciu) fabrycznie nowych (rok produkcji 2017) monitorów opisowych dedykowanych do posiadanych 3 (trzech) stacji opisowych AW 4.6 z oprogramowaniem oraz wykonanie testów specjalistycznych dostarczonych monitorów oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji oprogramowania i monitorów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części albo podział zamówienia na trzy osobne części/pakiety w ten sposób, że poszczególne części/pakiety będą obejmowały:

a) część I - dostawę i instalację fabrycznie nowej lampy rentgenowskiej rok produkcji 2017 do tomografu komputerowego Revolution GSI produkcji GE Medical Systems oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji sprzętu stanowiącego przedmiotu zamówienia w tej części;

b) część II - modernizację konsoli operatorskiej tomografu LightSpeed VCT 64 do najnowszej wersji FREEDOM polegającą na wymianie tego sprzętu i tego oprogramowania oraz modernizację trzech stacji opisowych Advantage Workstation Volume Share AW 4.4 poprzez aktualizację oprogramowania do najnowszej wersji AW 4.7 z oprogramowaniem diagnostycznym wraz z dostawą 6 (sześciu) fabrycznie nowych (rok produkcji 2017) monitorów opisowych do zmodernizowanych stacji opisowych, wykonanie testów specjalistycznych dostarczonych monitorów tomografu komputerowego Revolution GSI produkcji GE Medical Systems, a także przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji oprogramowania, monitorów i sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia w tej części;

c) część III - dostawę 6 (sześciu) fabrycznie nowych (rok produkcji 2017) monitorów opisowych dedykowanych do posiadanych 3 (trzech) stacji opisowych AW 4.6 z oprogramowaniem oraz wykonanie testów specjalistycznych dostarczonych monitorów oraz przeprowadzenie szkoleń w zakresie prawidłowej eksploatacji oprogramowania i monitorów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Na podstawie informacji otrzymanej od zamawiającego ustalono, że informacja o wniesieniu odwołania została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 27 listopada 2017 r.

Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Ustalono także, że w dniu 7 listopada 2017 roku zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo z tego samego dnia (sygn. AG.ZP 3320.75.13040.17), w którym poinformował, że uwzględnił odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż pismo zamawiającego o uwzględnieniu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną. W piśmie tym zamawiający poinformował, że „uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu” oraz podał, że „po przeanalizowaniu treści odwołania uznał przedstawione w nim argumenty dotyczące braku podziału przedmiotu zamówienia na części za uzasadnione.

W związku z tym Zamawiający dokona zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podzieli na części przedmiot zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego”. Izba uznała na podstawie ww. wskazanych informacji oraz poprzez powołanie się w treści ww. pisma na art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, że zamawiający skutecznie w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

Skuteczne skorzystanie przez zamawiającego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów odwołania) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Podkreślić też należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uznała, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, na mocy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit.

b) ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit.

a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku (Dz. U. nr 41, poz. 238, ze zm.), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………..………