KIO dismisses appeal and orders refund of 90% deposit and overpaid fee upon withdrawal before hearing.

Sygn. akt KIO 2351/17 POSTANOWIENIE z dnia 21 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, w dniu 21 listopada 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2017 r. przez wykonawcę Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot, z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Simple S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu, 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Simple S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa, kwoty 7 500 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………………... Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie do postanowienia z dnia 21 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2351/17 Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Zakup dodatkowych licencji, wdrożenia i serwis oprogramowania InfoMedica/AMMS firmy Asseco Poland S.A. wraz z nadzorem autorskim nad oprogramowaniem oraz eksport danych z zewnętrznych systemów ERP”, o numerze postępowania nadanym przez Zamawiającego D25Ł/252/9-64rj/17 – dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.” Ogłoszenie o zamówieniu dot. postępowania zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 listopada 2017 r. pod numerem 608925-N-2017, w tym samym dniu, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, zamieścił on na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną „SIWZ”). Odwołanie wobec treści SIWZ, dnia 7 listopada 2017 r., wniósł wykonawca Simple S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa – dalej jako „odwołujący”.

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu postawiono następujące zarzuty (pisownia oryginalna):

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, m.in. uniemożliwiający złożenie ważnej, tj. nie podlegającej odrzuceniu oferty;

2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję, jednocześnie preferując wyłącznie jednego wykonawcę;

3. art. 29 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych;

4. art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie dopuszczenia złożenia oferty wariantowej, a w konsekwencji ujęcia w siwz opisu sposobu przedstawienia oferty wariantowej oraz minimalnych warunków, jakie winny spełniać oferty wariantowe. Wobec powyższego wniesiono o nakazanie Zamawiającemu (pisownia oryginalna):  uwzględnienie odwołania oraz, o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania, tj. treści SIWZ oraz – w konsekwencji - innych dokumentów stanowiących elementy tej dokumentacji, w określenia opisu przedmiotu zamówienia, w sposób wskazany w treści uzasadnienia przedmiotowego odwołania, tak, aby zmodyfikowane postanowienia SIWZ były zgodne z ustawą PZP i umożliwiały zaoferowanie rozwiązań także innych producentów niż Asseco Poland S.A.;

 umożliwienie innym wykonawcom niż autor systemu InfoMedica/AMMS złożenie ważnej oferty i możliwości przeprowadzenia przeniesienia danych do innego systemu niż ww., a także będącego w posiadaniu Zamawiającego, jak np. SIMPLE ERP;  dopuszczenie złożenia oferty wariantowej, a także ujęcia w siwz opisu sposobu przedstawienia oferty wariantowej oraz minimalnych warunków jakie winny spełniać oferty wariantowe  obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. W dniu 17 listopada 2017 r. zamawiający faksem przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych, tj. na podstawie przedłożonych rachunków i faktur. Izba stwierdziła, iż rzeczone rachunki i faktury nie zostały do odpowiedzi na odwołanie załączone. W dniu 20 listopada 2017 r. do Izby wpłynęło oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania.

Oświadczenie złożył prawidłowo umocowany pełnomocnik odwołującego, zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego załączonym do odwołania. Na wyznaczonym posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 21 listopada 2017 r. nie stawiła się żadna ze stron. Izba stwierdziła, że strony zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 p.z.p., które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 p.z.p. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.

Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W dniu 20 listopada 2017 r. odwołujący przekazał Izbie skuteczne oświadczenia o wycofaniu odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy, które znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 187 ust. 8 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238, ze zm.) Złożenie oświadczenia o wycofaniu odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy (na dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia), zatem Izba nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania o które wnosił w odpowiedzi na odwołanie, gdyż zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu wskazującego na ich poniesienie. Ponadto zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 wyżej wskazanego rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. od których uzależniony jest obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7 500,00 zł.

Zatem w przedmiotowej sprawie, gdzie wartość zamówienia została ustalona, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, poniżej kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., wobec uiszczenia przez odwołującego wpisu w nieprawidłowej wysokości 15 000,00 zł Izba nakazała dokonanie zwrotu kwoty 7 500,00 zł tytułem dokonanej przez odwołującego nadpłaty. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………... Członkowie: ………………………………… …………………………………