KIO dismisses public tender appeal when buyer accepts all seller's claims before the hearing opens.

Sygn. akt: KIO 2010/ 17 POSTANOWIENIE z dnia 10 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawcę Exatel S.A. 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju 00-507 Warszawa, ul. Plac Trzech Krzyży 3/5 przy udziale: wykonawcy Intracare Sp. z o.o. 01-651 Warszawa, ul. Gwiaździsta 69F, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Exatel S.A. 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2010/17 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona przed atakami z sieci internet”, zostało wszczęte w dniu 13 lipca 2017 r. ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 550401-N-2017, przez Ministerstwo Rozwoju 00-507 Warszawa, Pl. Trzech Krzyży 3/5 (zwane dalej: „Zamawiającym”). Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez zamieszczenie: ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 500004464-N-2017 w dniu 20 lipca 2017 r., ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 500005805-N-2017 w dniu 28 lipca 2017 r. oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 500007053-N-2017 w dniu 1 sierpnia 2017 r.

Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SIWZ”) w dniu 13 lipca 2017 r. Przedmiotem zamówienia jest ochrona przed atakami z sieci internet dla dwóch aplikacji, każda z nich korzysta z niezależnego łącza dostępu do sieci internet o maksymalnej przepustowości do 100 Mb/s, średni ruch do dwóch aplikacji jest na łącznym poziomie ok 100 Mb/s. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert w postępowaniu na dzień 8 sierpnia 2017 r.

W ww. terminie oferty złożyło trzech wykonawców. Zamawiający, w dniu 19 września 2017 r., poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty: firmy Intracare Sp. z o.o. 01-651 Warszawa, ul. Gwiaździsta 69F. W dniu 25 września 2017 r. Exatel S.A. 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Intracare Sp. z o.o. 01-651 Warszawa, ul. Gwiaździsta 69F (bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez osobę upoważnioną – pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 maja 2017 r., udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w odpisie pełnym z KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji na dzień udzielania pełnomocnictwa; odpis z KRS załączony do odwołania) zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntraCare Sp. z o.o.

2) art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntraCare Sp. z o.o.

3) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntraCare Sp. z o.o.

4) art. 89 ust 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 oraz pkt 5 i art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntraCare Sp. z o.o. Podnosząc powyższe zarzuty, na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty IntraCare Sp. z o.o., powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp bowiem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty IntraCare Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, sprzeczna z SIWZ, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawiera cenę rażąco niską. W związku z ww. wadami oferty Wykonawcy, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W dniu 26 września 2017 r.

Zamawiający, działając na podstawie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Wykonawców o złożeniu odwołania oraz wezwał do przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Dnia 28 września 2017 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca – firma IntraCare Sp. z o.o. (bezpośredni wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podpisane przez osobę upoważnioną – prezesa zarządu, ujawnionego w odpisie pełnym z KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji; odpis z KRS załączony do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego).

Zamawiający, w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 5 października 2017 r., przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W dniu 6 października 2017 r. Wykonawca – firma IntraCare Sp. z o.o., na podstawie §13 ust. 2 pkt 3) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania.

Wobec faktu, iż w ww. terminie Wykonawca – firma IntraCare Sp. z o.o., nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 b) ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 7.500,00 zł. uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………….