Public procurement court dismisses appeal claiming award error due to missing experience points in tender offer. Court rejects offer clarification request. Decision upholds original award. Appeal dismissed.

Sygn. akt KIO 1890/17 WYROK z dnia 22 września 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawcę T. Sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w W. przy udziale wykonawcy E. Sp. z o.o. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz S. E. I. Sp. z o.o. w W. orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża T. Sp. z o.o. w W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T. Sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………… ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 1890/17 Uzasadnienie Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w W. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja portalu Akademia PARP 2017. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 127-259417.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawca T. Sp. z o.o. w W. wniósł odwołanie 11 września 2017 r. . Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. wybór jako najkorzystniejszej oferty E. Sp. z o.o. w P., pomimo, że w świetle złożonych dokumentów nie jest to oferta najkorzystniejsza;

2. zaniechanie badania oferty odwołującego w zakresu punktów dodatkowych, polegającej na przyznaniu odwołującemu 57,81 punktów, a w konsekwencji na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji w której prawidłowa ocena oferty złożonej przez odwołującego powinna doprowadzić do przyznania mu 87,81 punktów. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: - dokonanie błędnej oceny doświadczenia odwołującego w zakresie dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz dodatkowego doświadczenia metodyka, z naruszeniem ustalonych w Istotnych Warunkach Zamówienia, dalej jako:

„IWZ” kryteriów oceny ofert, skutkującej nie przyznaniem ofercie odwołującego dodatkowych 10 punktów w zakresie kryterium doświadczenie wykonawcy oraz dodatkowych 20 punktów w zakresie kryterium dodatkowe doświadczenie metodyka, tj. pkt 4 oraz pkt. 5 rozdziału XV. Kryteria oceny ofert IWZ; - art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty celem ustalenia dodatkowego doświadczenia metodyka, co pozbawiło odwołującego możliwości udowodnienia, że wskazane doświadczenie metodyka odpowiada treści IWZ w zakresie otrzymania punktów dodatkowych; - art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty celem ustalenia doświadczenia wykonawcy, co pozbawiło odwołującego możliwości udowodnienia, że wskazane doświadczenie wykonawcy odpowiada treści IWZ w zakresie otrzymania punktów dodatkowych oraz przedłożenia dowodów, iż usługi przedstawione przez odwołującego wykonane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zostały wykonane należycie; - art. 7 ust. 1 i 3 z zw. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dokonanie oceny ofert z pominięciem kryteriów dodatkowych wynikających z literalnej treści IWZ; - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawcy oraz nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.26 ust. 3 ustawy Pzp co do treści wykazu wykonanych usług oraz dodatkowego doświadczenia metodyka, a w konsekwencji: dokonanie błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę E. Sp. z o.o. z naruszeniem art. 91 ust. 1 i ust 2 Pzp.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez E. Sp. z o.o.;

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert;

3. przyznanie odwołującemu dodatkowej punktacji w wysokości 30 punktów tj. 10 punktów tytułu dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz 20 punktów z tytułu dodatkowego doświadczenia metodyka;

4. dokonania ponownej oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji;

5. uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w rankingu ofert oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w prowadzonym postępowaniu;

6. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 5 powyżej, zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego się do złożenia, uzupełnienia, lub poprawienia dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie w zakresie dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz dodatkowego doświadczenia metodyka lub do udzielania wyjaśnień w odpowiednim terminie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; a nadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, na okoliczność ich treści. Wykonawca E. Sp. z o.o. w Poznaniu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 19 września 2017 r. uwzględnił odwołanie w zakresie przyznania odwołującemu 10 pkt z tytułu dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przystępujący oświadczeniem złożonym na posiedzeniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane w całości na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W Rozdziale IX IWZ zamawiający ustalił zasady prowadzenia postępowania. Wskazał m.in., że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów Działu I Rozdziału 2a, Działu II Rozdziału 5, Działu V Rozdziału 3 oraz Działu VI ustawy. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający twierdził, że ewentualne uwzględnienie odwołania prowadziłoby do unieważnienia postępowania. Fakt, że cena oferty odwołującego przekracza możliwości finansowe zamawiającego oraz twierdzenie zamawiającego, że nie jest w stanie zwiększyć środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, nie stoją na przeszkodzie merytorycznemu rozpoznaniu odwołania.

Przede wszystkim przesłanki wyrażone w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają badaniu w odniesieniu do zarzutów odwołania. Nie może być wątpliwości, że zaniżenie oceny oferty odwołującego jest sprzeczne z interesem odwołującego i grozi poniesieniem przez niego szkody, wynikającej z utraty możliwości zawarcia umowy z zamawiającym. Gdyby bowiem zamawiający przyznał ofercie odwołującego żądaną liczbę punktów, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne unieważnienie postępowania jest czynnością przyszłą i niepewną.

Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zatem hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości nie może automatycznie wyłączać kontroli czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołanie okazało się niezasadne. Przedmiotem sporu jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ocena oferty odwołującego w kryterium dodatkowe doświadczenie wykonawcy oraz doświadczenie metodyka, należało zatem ustalić, jakie wymagania musiała spełnić oferta wykonawcy, aby otrzymać punkty w tych kryteriach.

Niezbędnych ustaleń Izba dokonała mając przede wszystkim na względzie wymagania zamawiającego związane z potwierdzeniem usług wskazywanych przez wykonawców, gdyż zakres przedmiotowy i wartość usług nie były sporne między stronami. IWZ (kopia w aktach sprawy) stanowiła w rozdziale VI pkt 2 ppkt 1, że w kryterium doświadczenie wykonawcy wykonawca uzyska punkty za każdą dodatkowo przedstawioną usługę, polegającą na przeprowadzeniu szkoleń e-learningowvch prowadzonych w formule on-line, spełniającej wszystkie wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu.

Zamawiający zastrzegł, że usługi wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia nie będą punktowane, a ocenie podlegać będą jedynie usługi wskazane ponad usługi podstawowe. Ustalił natomiast, że za każdą dodatkowo przedstawioną usługę wykonawca otrzyma 2 punkty. Zamawiający sprecyzował, że w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnej dodatkowej usługi ponad usługi wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, wykonawca otrzyma 0 punktów. Niezależnie od liczby przedstawionych dodatkowo usług, maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach niniejszego kryterium wynosi 10.

Zamawiający oczekiwał również, że wykonawca przedstawi dodatkowe usługi w wykazie wykonanych usług, stanowiącym Załącznik nr 1 do formularza ofertowego. Usługi wskazane w wykazie wykonanych usług jako usługi wykonane przez inne niż wykonawca podmioty, nie będą brane pod uwagę przy ocenie w tym kryterium. Zamawiający zastrzegł, że będzie punktował jedynie takie usługi, które spełniają wszystkie warunki określone w warunkach udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 pkt 1 IWZ. W postanowieniu tym zamawiający oświadczył, że warunek w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej uzna za spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 2 usługi, gdzie wartość każdej z usług wynosiła co najmniej 200 000 zł brutto zł a przedmiotem tych usług było przeprowadzenie szkoleń e-learningowvch prowadzonych w formule on-line, z czego w ramach każdej z tych usług:

a) szkolenie ukończyło co najmniej 200 osób, b) zostało zrealizowane co najmniej przygotowanie merytoryczne i wdrożenie techniczne szkoleń e-learningowych, przeniesienie szkoleń na formułę szkoleń e- learningowych oraz osadzenie i uruchomienie szkoleń na platformie e-learningowej. Natomiast opisując kryterium dodatkowe doświadczenie metodyka zamawiający ustalił, że wykonawca otrzyma 2 punkty za każdą dodatkową usługę zrealizowaną przez osobę pełniącą funkcję metodyka polegającą na przeprowadzeniu szkoleń e-learningowych z przygotowaniem treści merytorycznych szkoleń, każda o wartości co najmniej 50 000 zł brutto, potwierdzoną odpowiednimi dokumentami (np. listy referencyjne), z których wynika, że osoba ta wykonywała usługę należycie.

Zamawiający zastrzegł, że maksymalna liczba punktów, jakie wykonawca może otrzymać w tym kryterium to 20 i oczekiwał, że wykonawca przedstawi dodatkowe usługi w wykazie osób, stanowiącym Załącznik nr 2 do formularza ofertowego. Zamawiający ustalił, że będzie punktował jedynie takie usługi, które są ponad minimum wymagane w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 lit.

c) IWZ. Ocenie podlegać będą jedynie usługi inne niż wskazane jako usługi na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Analizując zasady oceny ofert w kryterium dodatkowego doświadczenia wykonawcy w ocenie składu orzekającego na pierwszy plan wybija się ustalenie zamawiającego, że usługi punktowane muszą odpowiadać wszystkim wymaganiom ustalonym dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to zobowiązanie wykonawcy do wykazania należytego wykonania usługi na takich samych zasadach, jak w odniesieniu do usług powołanych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wymagania w tym zakresie zamawiający ustalił w rozdziale VIII ist. 3 pkt 1 IWZ, stanowiąc, że dowodami określającymi, że usługi zostały wykonane należycie są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca o obiektywnym charakterze nie może ich uzyskać – oświadczenie wykonawcy. W odniesieniu do kryterium dodatkowe doświadczenie metodyka zamawiający jasno wyraził swoje oczekiwanie, że warunkiem otrzymania punktów jest złożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi przez daną osobę.

Izba w składzie rozpoznającym odwołanie stanęła na stanowisku, że w odniesieniu do obu kryteriów punkty mogły zostać przyznane w przypadku złożenia wraz z ofertą dokumentów wystawionych przez odbiorcę usługi potwierdzających należyte wykonanie usług, w indywidulanym przypadku również przez podmiot zatrudniający metodyka, gdyż w tym przypadku zamawiający – inaczej niż w przypadku dodatkowego doświadczenia wykonawcy – nie zastrzegł, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi musi pochodzić od podmiotu, na rzecz którego metodyk wykonywał usługę.

Nie może być jednak wątpliwości, że z dokumentu takiego musi wynikać w sposób niewątpliwy, że dana osoba wykonała usługę należycie. Na rozprawie Izba ustaliła, że przyczyną nieotrzymania przez odwołującego punktów w obu kryteriach był brak załączenia dokumentów potwierdzających odpowiednio należyte wykonanie usługi przez wykonawcę w odniesieniu do kryterium dodatkowego doświadczenia wykonawcy i należytego wykonania usługi przez metodyka w kryterium doświadczenie metodyka. Odwołujący nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, a dokument poświadczający wykonanie usługi przez metodyka pochodził od odwołującego i w swojej treści nie potwierdzał należytego wykonania usługi (kopia oferty odwołującego w aktach sprawy oraz kopie indywidualnych kart oceny ofert przez członków komisji przetargowej).

Odwołujący zastrzegł tę część swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak informacje w tym zakresie są zawarte w indywidualnych karatach oceny ofert członków komisji przetargowej, stanowiących załączniki do protokołu postępowania, w związku z czym możliwe jest ich podanie w uzasadnieniu. W tym stanie rzeczy kluczem do rozstrzygnięcia sporu jest ocena, czy zamawiający może usunąć braki w ofercie odwołującego stosując art. 87 ust. 1 Pzp albo art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Na pytanie to należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Zamawiający w IWZ ustalił, że udzieli zamówienia stosując tzw. procedurę odwróconą, zgodnie z art. 24aa Pzp, w ramach której czynność oceny ofert poprzedza ocenę, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zastosowanie tej procedury przez zamawiającego nakłada na wykonawcę obowiązek szczególnej staranności przy przygotowaniu oferty. Po złożeniu oferty jej zmiana lub poprawa za wyjątkami wynikającymi z art. 87 ust. 1a i 2 Pzp jest bowiem niedopuszczalna (arg. z art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp).

Art. 87 ust. 1 Pzp służy uzyskaniu wyjaśnień wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy treści zawarte w ofercie nie są jednoznaczne. Instytucja wyjaśnień treści oferty służy zatem sui generis wykładni treści zawartej w oświadczeniu woli stanowiącym ofertę, nie zaś do uzupełniania oferty o pominięte w niej treści. Odwołujący pominął w swojej ofercie istotne treści – informacje niezbędne do przyznaniu ofercie punktów w kryteriach oceny i brak ten nie może być usunięty w trybie wyjaśnienia, gdyż prowadziłby do uzupełnienia oferty o oświadczenia potwierdzające należyte wykonanie usług, które – wbrew wymaganiu zamawiającego – nie zostały złożone w ofercie.

Również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie dają możliwości uzupełnienia braków w treści oferty odwołującego, gdyż ich zakres przedmiotowy odnosi się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stan nie podlegania wykluczeniu lub spełnianiu przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego, nie zaś wymagań, od których uzależnione jest otrzymanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Należy też podkreślić, że w procedurze odwróconej stosownie do art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający żąda oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stan nie podlegania wykluczeniu wyłącznie od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Zamawiający trafnie zatem ocenił ofertę odwołującego i nie przyznał mu punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia wykonawcy oraz dodatkowego doświadczenia metodyka i nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i uznała, że pomieszczenie w jednym załączniku usług wykazanych dla otrzymania punktów w kryterium dodatkowe doświadczenia wykonawcy nastąpiło zgodnie z wymaganiami IWZ i nie stanowi wady oferty odwołującego.

Również sposób prezentacji dodatkowego doświadczenia metodyka w ofercie odwołującego nastąpiło zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Nie uwzględniono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż rachunek wymagany przez § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) wpłynął do akt sprawy po zamknięciu rozprawy. Przewodniczący: ................................ ……………………… ………………………