KIO dismisses appeal and orders refund when buyer accepts all bidder's arguments in public procurement.

Sygn. akt: KIO 1886/17 POSTANOWIENIE z dnia 4 października 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 4 października 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 roku przez – wykonawcę Odwołującego ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze; nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1886/17

UZASADNIENIE

Dnia 11 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 oraz art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) odwołanie złożył wykonawca ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp pn. Świadczenie usługi magazynowania, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych prowadzi Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu umieszczono w BZP w dniu 4 września 2017 r. pod numerem 582830-N-2017. Odwołanie wniesiono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu warunków udziału w postępowaniu we wskazanych postanowieniach SIWZ:

1) Rozdział V pkt 5 lit B. 1 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie świadczył przez okres min. 12 miesięcy co najmniej 1 usługę polegającą na magazynowaniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne o wartości min. 100 000,00 PLN brutto;

2) Rozdział V pkt 5 lit B. 3 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, że o udzielenia zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który posiada decyzję/zezwolenie właściwego terytorialnie organu na prowadzenie działalności w zakresie magazynowania, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych wydana zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016r., poz. 1987 ze zm.) ważnej przez okres trwania umowy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.: art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1a i 22 b ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób nieproporcjonalny i naruszający zasady uczciwej konkurencji. W związku z zarzutami Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ (i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu), zgodnie z treścią:

1) Wykreślenie z rozdziału V pkt 5 lit B. 1 SIWZ wymogu, aby Wykonawcy wykazał, że świadczył usługę, polegającą również na magazynowaniu odpadów tj. wskazanie, że o udzielenia zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie świadczył przez okres min. 12 miesięcy co najmniej 1 usługę polegająca na transporcie i unieszkodliwianiu odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne o wartości min. 100 000,00 PLN brutto:

2) Wykreślenie z rozdziału V pkt 5 lit B. 3 SIWZ wymogu, w którym Zamawiający wskazał, że o udzielenia zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który posiada decyzję/zezwolenie właściwego terytorialnie organu na prowadzenie działalności w zakresie magazynowania, odpadów medycznych wydaną zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016r., poz. 1987 ze zm.) ważnej przez okres trwania umowy, i wskazanie w rozdziale V pkt 5 lit B. 3 SIWZ, że o udzielenia zamówienia może ubiegać sie Wykonawca, który posiada aktualna decyzję/zezwolenie właściwego terytorialnie organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu i unieszkodliwiania odpadów.

II. zasądzenie na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie m.in. transportu i unieszkodliwiania odpadów i z uwagi na posiadane zezwolenia zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby oferta Odwołującego okazała się najkorzystniejsza, wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 4 września 2017 roku tj. w dniu, w którym Zamawiający ogłosił o zamówieniu i umieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ.

Odwołanie wniesione zostało zatem w terminie przewidzianym w ustawie Pzp, ponieważ ostatni dzień terminu przypadał na sobotę, wówczas termin na dokonanie czynności przedłuża się do pierwszego dnia roboczego. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 8 września 2017 roku. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał zarzuty odwołania w całości i dokonał wnioskowanych zmian.

Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że:

1. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy, którzy mogliby skorzystać z prawa do złożenia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Przewodniczący: