Court acquits defendants from attempted robbery charge due to insufficient forensic evidence linking them to the crime.

Sygn. akt VII Ka 724/17

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Remigiusz Chmielewski, Sędziowie: SO Dariusz Firkowski (spr.), SO Dorota Lutostańska, Protokolant: st. sekr. sądowy Katarzyna Filipiak przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Piotra Miszczaka po rozpoznaniu w dniu 11 października 2017 r. sprawy 1/ W. Ł., ur. (...) w O., syna R. i M. z domu T. oskarżonego z art. 13§1 kk w zw. z art. 279§1 kk w zb. z art. 288§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk, art. 279§1 kk w zb. z art. 288§1 kk w zw. z art 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk 2/ J.

K. ur. (...) w O., syna W. i B. z domu P. oskarżonego z art. 13§1 kk w zw. z art. 279§1 kk w zb. z art. 288§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk, art. 279§1 kk w zb. z art. 288§1 kk w zw. z art 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w O. z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt (...) I zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: - w zakresie rozstrzygnięcia z pkt I sentencji uniewinnia oskarżonych W. Ł. i J. K. od przypisanego im w ramach ciągu przestępstw z art.91§1 kk czynu z pkt II aktu oskarżenia i jednocześnie za czyn z pkt I aktu oskarżenia wyczerpujący dyspozycje art.13§1 kk w zw. z art.279§1 kk w zb. z art.288§1 kk w zw. z art.11§2 kk i art.64§1 kk opierając wymiar kary o art.14§1 kk w zw. z art.279§1 kk i art.11§3 kk wymierza W.

Ł. i J. K. kary po 2 ( dwa ) lata i 6 ( sześć ) miesięcy pozbawienia wolności, - w zakresie rozstrzygnięcia z pkt III sentencji wysokość wskazanego tam obowiązku naprawienia szkody określa na 37093 ( trzydzieści siedem tysięcy dziewięćdziesiąt trzy ) zł, II w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, III koszty procesu w części uniewinniającej ponosi Skarb Państwa a w pozostałym zakresie zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Sygn. akt VII Ka 724/17

UZASADNIENIE

W. Ł. i J. K. zostali oskarżeni to, że: I w dniu 14 sierpnia 2015 r. pomiędzy godz. 01:30 a godz. 03:32 w R. , działając wspólnie i w porozumieniu oraz z inną nieustaloną osobą, usiłowali dokonać kradzieży z włamaniem do bankomatu (...) model (...) nr seryjny (...), usytuowanego przy ulicy (...) w ten sposób, że podkładając w bankomacie, a następnie detonując ładunek wybuchowy zniszczyli go, uzyskując dostęp do zawartych w jego wnętrzu środków pieniężnych, lecz zamiaru zaboru w celu przywłaszczenia znajdujących się w nim pieniędzy w kwocie 499050 zł nie zrealizowali z uwagi na podjęcie czynności przez funkcjonariuszy Policji i zatrzymanie ich, czym wskutek zniszczenia bankomatu wyrządzili szkodę w wysokości 37093 zł na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., przy czym czynu tego dopuścili się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, tj. o czyn z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk w zb. z art. 288 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk;

II w dniu 28 lipca 2015 r. w O. przy ulicy (...), na terenie (...), działając wspólnie i w porozumieniu dokonali kradzieży z włamaniem do bankomatu sieci E. o nr (...) model (...) nr seryjny (...) w ten sposób, że podkładając w bankomacie, a następnie detonując ładunek wybuchowy zniszczyli go, uzyskując dostęp do zawartych w jego wnętrzu środków pieniężnych, a następnie zabrali w celu przywłaszczenia znajdujące się w nim pieniądze w kwocie 284400 zł, przy czym wskutek zniszczenia bankomatu wyrządzili szkodę w wysokości 38576,16 zł na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., przy czym czynu tego dopuścili się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, tj. o czyn z art. 279 § 1 kk w zb. z art. 288 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk;

Sąd Rejonowy w O. wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2017 r. w sprawie (...) I oskarżonych W. Ł. i J. K. uznał za winnych popełnienia zarzucanych im czynów, stanowiących ciąg przestępstw określony w art. 91 § 1 kk, i za to na podstawie art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk w zb. z art. 288 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i art. 279 § 1 kk w zb. z art. 288 §1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, opierając wymiar kary na art. 279 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 91 § 1 kk, skazał ich na kary po 3 (trzy) lata i 8 (osiem) miesięcy pozbawienia wolności;

II na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu J. K. okres jego tymczasowego aresztowania od 14 sierpnia 2015 r., godz. 03:32 do 7 października 2016 r., godz. 10:55; III na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł wobec obu oskarżonych obowiązek naprawienia szkody poprzez solidarną zapłatę kwoty 75669,16 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt dziewięć złotych i 16/100) na rzecz pokrzywdzonego (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.; IV na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonych od zapłaty kosztów sądowych.

Powyższy wyrok zaskarżyli prokurator i obrońca oskarżonych. Oskarżyciel publiczny zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonych J. K. i W. Ł. i zarzucił mu obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 46 § 1 k.k. poprzez zobowiązanie oskarżonych J. K. i W. Ł. do naprawienia szkody poprzez solidarną zapłatę kwoty 75669,16 zł na rzecz pokrzywdzonego (...) Sp. z o.o. z siedzibą W., podczas, gdy faktyczna wartość wyrządzonej przez nich szkody wynosiła 360069,16 zł. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt III, poprzez zobowiązanie oskarżonych J.

K. i W. Ł., na podstawie art. 46 § 1 k.k., do naprawienia w całości wyrządzonej szkody poprzez solidarną zapłatę kwoty 360069,16 zł na rzecz pokrzywdzonego (...) Sp. z o.o. z siedzibą W.. Obrońca oskarżonych wyrok zaskarżył w części tj. co do pkt II w całości oraz pkt III w zakresie jakim Sąd I instancji orzekł wobec oskarżonych obowiązek naprawienia szkody ponad kwotę 37.093 zł i zarzucił mu: 1/ obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 64 § 1 k.k. przez przypisanie oskarżonemu W. Ł. (1) działania w warunkach recydywy, pomimo że w ostatnich 5 latach przed popełnieniem czynu odbył on jedynie 5 miesięcy pozbawienia wolności, 2/ obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

• art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i oparcie orzeczenia o winie oskarżonych tylko na dowodach obciążających i pominięciu dowodów dla nich korzystnych, tj. w szczególności: - odmowę przyznania waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonych W. Ł. i J. K., w zakresie jakim nie przyznawali się oni do przypisanego im w pkt. II czynu, w szczególności odmowę przyznania waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego W. Ł. złożonym w postępowaniu przed Sądem I Instancji, w sytuacji gdy są one konsekwentne, logiczne i spójne, a ponadto doznają wsparcia w pozostałym materiale dowodowym, 3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku co do czynu z pkt.

II, mający wpływ na jego treść i polegający na przyjęciu, że oskarżeni W. Ł. i J. K. byli w dniu 28 lipca 2015 r. około godziny 3:00 w O. przy ul. (...) i dokonali kradzieży środków pieniężnych z bankomatu, podczas gdy analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie pozwala na przyjęcie takich ustaleń. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: - uniewinnienie oskarżonych W. Ł. i J. K. od zarzucanego im w pkt. II czynu, - o zmianę kwalifikacji prawnej w stosunku do oskarżonego W.

Ł. poprzez wyeliminowanie art. 64 § 1 k.k. w stosunku do tego oskarżonego, - ewentualnie o uchylenie wyroku w części dotyczącej czynu z pkt. II i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I Instancji, przy jednoczesnym obniżeniu wymiaru kary przez Sąd Okręgowy za czyn z pkt I.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy jest zasadna w zakresie zakwestionowania ustaleń co do przypisania oskarżonym dopuszczenia się popełnienia czynu z pkt II aktu oskarżenia. Nie było natomiast podstaw do podważenia przyjęcia, że W. Ł. w zakresie czynu z pkt I aktu oskarżenia działał w warunkach powrotu do przestępstwa z art.64§1 kk. Ponadto z uwagi na uwzględnienie środka odwoławczego wniesionego na korzyść oskarżonych w istocie apelacja prokuratora stała się bezprzedmiotowa. Przede wszystkim odnosząc się do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy podnieść, że wbrew stanowisku Sądu I instancji brak jest wystarczających dowodów dla przypisania obu oskarżonym kradzieży z włamaniem i zniszczenia bankomatu przy ul. (...) w O..

Trafnie bowiem obrońca oskarżonych zarzucił, że o winie W. Ł. i J. K. nie może wbrew temu co przyjął Sąd Rejonowy świadczyć „identyczny modus operandi działania sprawców włamania do bankomatów, zarówno tego znajdującego się na terenie (...)z tym, w jaki sposób oskarżeni próbowali pokonać zabezpieczenia bankomatu w R.”. W ocenie Sądu Okręgowego nie można jednakże podzielić jako dowolnej a nie swobodnej tej argumentacji Sądu I instancji. Trafnie bowiem w apelacji obrońcy podniesiono, że w okresie gdy doszło do przedmiotowego zdarzenia na terenie O. i jego okolic miało miejsce szereg innych włamań do bankomatów - porównaj k.83 odw., k.86 odw.

Przy czym dotyczyły w znaczącej liczbie wypadków powszechnej sieci bankomatów E. Co przy tym istotne w czasie tych innych zdarzeń mających miejsce w porze nocnej sprawcy wcześniej prowadzili obserwację miejsca usytuowania bankomatu a ich detonacja następowała z wykorzystaniem powszechnie dostępnego środka jakim jest benzyna. Nie bez znaczenia jest także i to, że z reguły sprawcy włamań do bankomatów poruszali się skradzionymi pojazdami opatrzonymi również w skradzione tablice rejestracyjne a następnie je porzucali i podpalali.

W zakresie zarzutów będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie zachodzą ponadto istotne różnice tak w zakresie liczby sprawców jak i miejsca zdarzeń, które w żaden sposób nie mogą przemawiać za przyjęciem sprawstwa W. Ł. i J. K. w zakresie czynu z dnia 28 lipca 2015 r. O ile chodzi o czyn z pkt I aktu oskarżenia to prawidłowo ustalono, że oprócz oskarżonych uczestniczył w nim jeszcze jeden nieustalony sprawca a zdarzenie to miało miejsce w innej miejscowości tj. w R., która jest położona około 90 km na wschód od O..

Tymczasem jeśli chodzi o zarzut z pkt II aktu oskarżenia, to zdarzenie miało w południowej części O. a bankomat usytuowany był na terenie należącym do (...). Natomiast z nagrania monitoringu wynika, że zarejestrowano na nim dwóch niezidentyfikowanych sprawców, z których jeden miał znajdować się w pojeździe, zaś w przypadku włamania do bankomatu w miejscowości R. wraz z oskarżonymi na miejscu zdarzenia była obecna jeszcze jedna, nieustalona osoba. Wreszcie w żadnym wypadku z oczywistych względów za poparciem argumentacji Sądu I Instancji nie może przemawiać fakt zamieszkiwania oskarżonych w datach obu czynów w O..

Powyższe okoliczności w ocenie Sądu Rejonowego miały wzmacniać i uzupełniać wnioski płynące z opinii biegłych z dnia 28 grudnia 2015 r. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku bowiem wskazano, że opinia jak na k.771-774 „ sama w sobie nie mogła doprowadzić do skazania oskarżonych za wskazany ( z pkt II ) czyn”- k.1347. Powyższego ustalenia faktycznie również nie podważyła apelacja prokuratora. Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego treść przedmiotowej opinii w istocie nie może prowadzić do skutecznego zakwestionowania wyjaśnień oskarżonych a w szczególności twierdzeń W.

Ł., w tym co do tego, że faktycznie inna, nieustalona osoba mogła uprzednio wejść w posiadanie zapalniczki zabezpieczonej na miejscu zdarzenia przy bankomacie przy ul. (...) w O. i się nią posłużyć. Z dowodu tego wynika, że nie ujawniono na niej żadnych śladów daktyloskopijnych. Ponadto w próbce pobranej z powierzchni tego dowodu rzeczowego ujawniono mieszaninę DNA pochodzącego od co najmniej dwóch osób, przy czym nie ujawniono tam DNA J. K.. Natomiast jeśli chodzi o W. Ł., to ujawniono cechy genetyczne występujące w jego profilu, przy czym dowód, że składnikami tej mieszaniny jest DNA tego oskarżonego i innej niespokrewnionej osoby jest miliard razy bardziej prawdopodobny niż to, że jej składnikami jest DNA dwóch przypadkowych, niespokrewnionych osób.

Jeśli zaś chodzi o próbce pobranej z włącznika zapalniczki, to ujawniono tam mieszaninę DNA od co najmniej trzech osób, w tym od osoby o męski i o żeńskim genotypie i mogło się tam znajdować DNA oskarżonych. Powyższa opinia zatem nie mogła być uznana za bezpośredni dowód świadczący o sprawstwie oskarżonych. Nie ma ona kategorycznego charakteru a co najbardziej istotne przedmiotowa opinia wskazuje na występujące na badanym przedmiocie również takie ślady biologiczne, które skutecznie nie wykluczają dysponowania nią przez inne osoby, w tym osobę o innej płci.

Tym samym pomimo miejsca ujawnienia zapalniczki po wybuchu bankomatu – porównaj zdjęcia jak na k. 712-720, powyższe okoliczności nie mogą w jasny oraz w nie budzący sposób prowadzić do ustalenia sprawstwa żadnego z oskarżonych jeśli chodzi o czyn z pkt II aktu oskarżenia. Chybiony jest natomiast zarzut apelacji obrońcy związany z zakwestionowaniem przypisania W. Ł. działania w warunkach z art.64§1 kk. W tym zakresie podzielić należało trafną oraz przekonującą argumentacje Sądu I instancji jak na k.1349 odw.-1350. Zatem jedynie gwoli zaakcentowania wskazać należy, że zgodnie z przywołanym przez Sąd Rejonowy ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest konieczne aby oskarżony karę co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności odbywał w sposób nieprzerwany.

Tym samym skoro ten oskarżony karę pozbawienia wolności za czyn z art.286§1 kk orzeczoną wyrokiem w sprawie (...) odbywał w okresach od 21 stycznia do 7 kwietnia 2008 r. i od 15 września 2010 do 16 lutego 2011 r., przy czym na jej poczet zaliczono również okres od 6 czerwca 2003 r. do 18 października 2004 r., to spełniony jest tym samym wymóg dopuszczenia się podobnego czynu w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne. Mając powyższe na uwadze zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, że w zakresie rozstrzygnięcia z pkt I sentencji uniewinniono oskarżonych W.

Ł. i J. K. od przypisanego im w ramach ciągu przestępstw z art.91§1 kk czynu z pkt II aktu oskarżenia i jednocześnie za czyn z pkt I aktu oskarżenia wyczerpujący dyspozycje art.13§1 kk w zw. z art.279§1 kk w zb. z art.288§1 kk w zw. z art.11§2 kk i art.64§1 kk opierając wymiar kary o art.14§1 kk w zw. z art.279§1 kk i art.11§3 kk wymierzono W. Ł. i J. K. kary po 2 ( dwa ) lata i 6 ( sześć ) miesięcy pozbawienia wolności, W ocenie Sądu Okręgowego tak ukształtowane orzeczenie o karze jest adekwatne do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości popełnionego przez oskarżonych czynu z pkt I aktu oskarżenia, uwzględnia aspekty ich zachowania oraz ich właściwości warunki osobiste.

Winno tym samym spełnić wobec wymienionych cele określone w art.53 kk, w szczególności wychowawcze jak również właściwie kształtować świadomość prawną społeczeństwa. Ponadto wobec uniewinnienia W. Ł. oraz J. K. od czynu z pkt II aktu oskarżenia apelacja prokuratora stała się faktycznie bezprzedmiotowa, przy czym w konsekwencji w zakresie rozstrzygnięcia z pkt III sentencji wysokość wskazanego tam obowiązku naprawienia szkody określono na (...) ( trzydzieści siedem tysięcy dziewięćdziesiąt trzy ) zł co stanowi wartość zniszczonego bankomatu w R..

W pozostałej części zaskarżony wyrok jako prawidłowy utrzymano w mocy –a rt.437§2 kpk, art.438pkt2-4 kpk. Na podstawie art.632pkt 2 kpk koszty procesu w części uniewinniającej ponosi Skarb Państwa a w pozostałym zakresie w myśl art.624§1 kpk zwolniono oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.