Public procurement appeal dismissed for late filing; electronic receipt deemed valid but deadline expired. Appeal rejected under Pzp Art. 189.2.3.

sygn. akt: KIO 1051/17 POSTANOWIENIE z dnia 13 czerwca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 czerwca 2017 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2016 roku, przez ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B; 51BC lok. 36; 03-215 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Grodzisk Mazowiecki, ul. Kościuszki 32A; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAFEGE S.A.S. Rue de Port, Parc de l` Ile 15-27, 92000 Nanterre, SAFEGE SAS Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134; 02-305 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B; 51BC lok. 36; 03-215 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B; 51BC lok. 36; 03-215 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1051/17 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Grodzisk Mazowiecki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania polegającego na budowie ścieżek rowerowych w ramach Projektu pn. „Redukcja emisji zanieczyszczeń powietrza w gminach południowo- zachodniej części Warszawskiego Obszaru Funkcjonalnego poprzez budowę Zintegrowanego Systemu Tras Rowerowych – Etap I”. Na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 26 maja 2017 roku (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby Odwoławczej na piśmie), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, wniesione przez wykonawcę - ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88B; 51BC lok. 36; 03-215 Warszawa (dalej: odwołujący). Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAFEGE S.A.S., SAFEGE SAS Oddział w Polsce. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

W ocenie Izby, odwołanie zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazał odrzucenie odwołania, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8. W dniu 15 maja 2017 roku odwołujący otrzymał, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (e-mail w aktach sprawy), od zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty. Termin 10-dniowy, na wniesienie środka ochrony prawnej – odwołania - liczony od tej daty upływał zatem dnia 25 maja 2017 roku. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 26 maja 2017 roku, uchybia terminowi określonemu przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615), środki komunikacji elektronicznej, w ujęciu wspomnianej ustawy (art. 2 pkt 5), to „rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.”.

Tym samym przyjąć należało, że informacja przesłana przez zamawiającego pocztą elektroniczną (e-mail) wypełnia przesłankę do uznania, iż w dniu 15 maja 2017 roku, odwołujący prawidłowo otrzymał pismo zamawiającego, informujące o odrzuceniu jego oferty. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W celu stwierdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, jaka jest wartość szacunkowa zamówienia oraz czy terminy na wniesienie odwołania zostały zachowane. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie.

Reasumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 26 maja 2017 roku, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy - Prawo zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: …………………………