Public procurement appeal dismissed after bidder withdrew it following the contracting authority's response.

Sygn. akt KIO 822/17 POSTANOWIENIE z dnia 4 maja 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. I. S. Sp. z o.o., ul. (…);

2. W. K. P. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Mielec, ul. (…) przy udziale wykonawcy: R. S. sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;

2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. I. S. Sp. z o.o., ul. (…);

2. W. K. P. S.A., ul. (…) kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 822/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Miejska Mielec – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Wykonanie, dostawa, instalacja i uruchomienie zintegrowanego systemu teleinformatycznego w ramach projektu pn. Inteligentny M. - eMiasto Przyszłości”, znak sprawy: ZP.271.11.2017, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.02.2017 r. pod numerem 2017/S 037-067672. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego.

Odwołujący I. S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. – lider konsorcjum wykonawców I. S. Sp. z o.o. i W. K. P. S.A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie od opisanych w treści odwołania zaniechań Zamawiającego skutkujących sporządzeniem treści SIWZ w sposób naruszający przepisy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 186 ust. 2 zd. drugie przez zaniechanie przez Zamawiającego zmodyfikowania postanowień SIWZ (w tym w szczególności Załącznika nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia (Próbka-Scenariusz, dalej zwany „Scenariuszem Próbki”) w taki sposób, który byłby zgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu 10 kwietnia 2017 r. – pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu (uwzględnienia odwołania w całości) – co doprowadziło do dalszych, opisanych poniżej w treści niniejszego odwołania naruszeń;

2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez utrzymanie, w wyniku ww. zaniechania, postanowień Scenariusza Próbki jednoznacznie wskazujących na to, że przedmiotem próbki ma być kompletne oprogramowanie (Zintegrowany System Informatyczny, dalej „ZSI”), a Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli to oprogramowanie nie zawiera wszystkich funkcjonalności zawartych w Scenariuszu Próbki, które to postanowienia są sprzeczne z przyjętym przez Zamawiającego, w ramach ww. uznania odwołania, terminem wykonania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ZSI; takie zaś ukształtowanie Scenariusza Próbki może utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;

3) art. 25 ust. 1 Pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej „rozporządzenie o dokumentach”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez żądanie od wykonawcy, którego oferta zostanie uznane za najkorzystniejszą, dostarczenia próbki oprogramowania ZSI jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego, pomimo że obecne brzmienie Scenariusza Próbki, w wyniku ww. zaniechania Zamawiającego (pkt 1 powyżej): - wskazuje na obowiązek dostarczenia w jej ramach nie próbki oprogramowania, ale kompletnego i działającego oprogramowania ZSI, pomimo że termin na jego wykonanie i dostarczenie upływa zgodnie z SIWZ w brzmieniu nadanym jej ostatecznie przez Zamawiającego w ramach uznania odwołania (pkt 1 powyżej) w lutym 2018 r., - przewiduje dla Zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oprogramowanie dostarczone w ramach próbki nie spełnia wszystkich wymogów zawartych w Scenariuszu Próbki.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) nadanie takiego brzmienia Scenariuszowi Próbki (Załącznikowi nr 2 do OPZ), który będzie pozostawał w zgodzie z: - terminem dostarczenia kompletnego i działającego ZSl, tj., terminem wskazanym w § 4 ust. 1 umowy, a nie terminem składania ofert czy terminem dostarczenia próbki, - charakterem próbki, jaki został nadany przez Zamawiającego, tj. jako próbka tego, co wykonawcy mają dostarczyć w ramach ZSI i dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przez wprowadzenie określonych niżej modyfikacji;

2) przyjęcie w ramach Scenariusza Próbki (Załącznik nr 2 do OPZ) takiego rozwiązania w ramach, którego Zamawiający wprowadziłby mierzalne, jasne, obiektywne i konkurencyjne kryteria ustalania, czy Próbka jest miarodajna, w tym:

a) określiłby pewne funkcjonalności oprogramowania dostarczonego w ramach próbki jako obligatoryjne (minimalne wymogi próbki), a pozostałe jako dodatkowe (fakultatywne), to znaczy takie, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty; albo alternatywnie b) nadałby wartość punktową każdej z funkcjonalności (każdemu z elementów) wymaganych w pkt 3. Scenariusza Próbki;

c) określiłby minimalny pułap punktów, który jest wymagany dla uznania, że próbka jest miarodajna (tj. pozwala określić, że wykonawca jest w stanie dostarczyć ZSI zgodnie z przedmiotem zamówienia i umową) i oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;

d) podczas prezentacji próbki w protokole zaznaczałby, które funkcjonalności są zawarte w prezentowanej próbce, a których jeszcze brakuje, jak również wskaże wynik końcowy. (W ramach ww. propozycji opisanej w pkt b) można przyjąć rozwiązanie zgodnie, z którym każdej z 255 funkcjonalności przewidzianych w pkt 3. Scenariusza Próbki przypisany byłby 1 punkt, a dolny pułap punktów wymagany dla uznania, że Próbka jest miarodajna i oferta nie podlega odrzuceniu, wynosiłby 60% (w tym przypadku więcej niż 153 punkty);

3) zastąpienie postanowień Scenariusza Próbki wskazujących na to, że brak już jednej funkcjonalności powoduje odrzucenie oferty, postanowieniami dostosowującymi Scenariusz Próbki do faktu, że ZSI nie jest i nie musi być programem kompletnym i gotowym na dzień składania ofert lub dzień dostarczenia Próbki; w tym w szczególności chodzi o usunięcie lub odpowiednią modyfikację poniższego postanowienia: „W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty” i zastąpienia go zdaniem następującym:

„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez Zamawiającego jako obligatoryjne (minimalne) wymogi próbki nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty”. Zamawiający wniósł na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odpowiedź na odwołanie wskazując podstawy do odrzucenia odwołania. Złożył informację o dokonaniu w dniu 2 maja 2017 r. dalszej zmiany SIWZ. Odwołujący na skutek przedstawionego stanowiska zamawiającego, cofnął odwołanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Wobec skutecznego cofnięcia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, Izba nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu (13 500 zł) na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41 poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47). Izba nie uwzględniła faktury VAT nr 8/W/2017 z dnia 04.05.2017 r. na kwotę 3 800 zł (z ograniczeniem na mocy § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia do kwoty 3 600 zł), sporządzonej odręcznie przez zamawiającego, z uwagi na braki: adresu sprzedawcy i jego podpisu – § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz.U. z 2005 r. Nr 165 poz. 1373) wskazuje minimalne wymagania rachunku (Rachunek potwierdzający dokonanie sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej: 1)imiona i nazwiska (nazwę albo firmę) oraz adresy sprzedawcy i kupującego bądź wykonawcy i odbiorcy usługi; 2)datę wystawienia i numer kolejny rachunku; 3)odpowiednio wyraz "ORYGINAŁ" albo "KOPIA"; 4)określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe; 5)ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie; 6)czytelny podpis wystawcy rachunku oraz odcisk pieczęci wystawcy rachunku, jeżeli się nią posługuje), – art. 106e ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2016 poz. 710, z późn. zm) wskazuje minimalne wymagania faktury (Faktura powinna zawierać:

1) datę wystawienia;

2) kolejny numer nadany w ramach jednej lub więcej serii, który w sposób jednoznaczny identyfikuje fakturę;

3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;

4) numer, za pomocą którego podatnik jest zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a;

5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b). Przewodniczący: …………………………..