KIO dismisses public procurement appeal due to withdrawal, ordering refund of 90% of the fee paid by the appellant.

KIO 467/17 1 Sygn. akt: KIO 467/17 POSTANOWIENIE z dnia 27 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawcę Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CAF Traffic Sp. z o.o. z Warszawy, P.H.U. Telsat G. K. z Gryfic, Telway Sp. z o.o. z Liszek, APM PRO Sp. z o.o. z Bielska-Białej, TRAX elektronik A. M., M. T., l. T. s.j. z Krakowa, B. wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z Barcelony (Hiszpania) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. KIO 467/17 2 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……..…....……………………… Członkowie: ……..…....……………………… ……..…....……………………… KIO 467/17 3 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez …. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Integracja elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej SI2, SI7 i SI9 - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym”, ogłoszonym w dniu 8 października 2016 w Dz. U. U.E, pod nr 2016/S 195-350813 wykonawca Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od:

1. zaniechania wykluczenia ALUMBRADOS VIARIOS SOCIEDAD ANONIMA z postępowania – wykonawca działający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ALUMBRADOS VIARIOS SOCIEDAD ANONIMA S.A. Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „ALUMBRADOS") z uwagi na fakt, że wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zostało potwierdzone przez Kataloński Trybunał Obrony Konkurencji katalońskiego Urzędu Ochrony Konkurencji, 2. zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 387 § 1 k.c., poprzez zaniechanie zastosowania powyższych przepisów i błędne przyjęcie, że zamawiający w niniejszej sprawie nie jest zobowiązany do prowadzenia postępowania z należytą starannością, a co za tym idzie jest uprawniony do wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, że w SIWZ i Istotnych Postanowieniach Umowy (IPU) są braki i niejasności skutkujące niemożnością zawarcia umowy nie podlegającej unieważnieniu, tj. wprowadzenie nierealnego terminu na wykonanie Przedmiotu Zamówienia w zapisach SIWZ (pkt 6) oraz Istotnych Postanowieniach Umowy (§ 5 IPU) przy braku możliwości ich zmiany – niemożność świadczenia, 2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 51 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez zaniechanie wykluczenia ALUMBRADOS z postępowania i błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny dokumentów załączonych do ofert ALUMBRADOS, jaki i wszelkich innych znanych okoliczności dotyczących tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten powinien podlegać KIO 467/17 4 wykluczeniu wobec zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zostało potwierdzone przez Kataloński Trybunał Obrony Konkurencji katalońskiego Urzędu Ochrony Konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty ALUMBRADOS jako oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynność dokonanie wykluczenia ALUMBRADOS z postępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 3. unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie w SIWZ i IPU nieusuwalnego błędu skutkującego niemożnością zawarcia ważnej umowy – nierealne terminy na wykonanie przedmiotu zamówienia, Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 14 marca 2017 r. (wpływ do Izby w tym samym dniu) odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. KIO 467/17 5 Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……..…....……………………… ……..…....……………………… ……..…....………………………