Public procurement court dismisses appeal when buyer fully accepts all contractor's arguments before hearing.

Sygn. akt KIO 2493/16 POSTANOWIENIE z dnia 5 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 5 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 30 grudnia 2016 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin w Lublinie przy udziale Orange Polska S.A. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wobec cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz T-Mobile Polska S.A. w Warszawie kwoty 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2493/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Lublin w Lublinie – zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa transmisji danych świadczona w 39 relacjach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 219-399127.

Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 30 grudnia 2016 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie wniósł odwołanie wobec modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku art. 91 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez modyfikację kryteriów oceny ofert polegającą na dodaniu kryterium termin realizacji, które to kryterium ogranicza konkurencję, gdyż w nieuzasadniony sposób preferuje jednego wykonawcę - operatora obecnie świadczącego usługę na rzecz zamawiającego;

2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez zrezygnowanie z kryterium oceny ofert termin realizacji o wadze 20% i poprzestanie na kryteriach pierwotnie wskazanych przez Zamawiającego w treści SIWZ tj. kryterium cena - waga 60 %, czas usunięcia awarii - waga 20 %, gwarantowana dostępność usługi - waga 20 %, przy zachowaniu 90 - dniowego terminu na uruchomienie usługi od dnia zawarcia umowy.

Orange Polska S.A. w Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 4 stycznia 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania, zobowiązał się do rezygnacji z kryterium oceny ofert pod nazwą „termin wykonania”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, to oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………………………….