Criminal appeal dismissed; judge previously ruling to dismiss case barred from retrying same matter.

Sygn. akt II Ka 254/17

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 sierpnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Ostrołęce II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSO Artur Bobiński (spr.) Protokolant : Marlena Achcińska przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Andrzeja Ołdakowskiego i młodszego eksperta Służby Celno – Skarbowej Jacka Radzkiego po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2017 r. w sprawie R. S. oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s. i in. apelacji obrońcy oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Wyszkowie z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt. II K 247/16, zaskarżony wyrok uchyla i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Wyszkowie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt II Ka 254/17

UZASADNIENIE

R. S. został oskarżony o to, że w okresie od dnia 01 października 2015 r. do dnia 19 listopada 2015 r. w msc. S. (...) K w kontenerze mieszczącym się na terenie Stacji PHU (...), (...)-(...) S., urządzał bez wymaganej prawem koncesji i poza kasynem gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, gry na automatach (...) bez numeru i (...), udostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, dokonujących wypłat wygranych pieniężnych , na których prowadzone gry miały charakter losowy, bez wymaganej prawem koncesji i poza kasynem gry, co stanowi naruszenie przepisów art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009, 201, poz. 1540 ze zm.), tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd Rejonowy w Wyszkowie wyrokiem z dnia 27 lutego 2017 roku w sprawie II K 247/16: - oskarżonego R.

S. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. skazał go i wymierzył mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, określając wysokość jednej stawki na kwotę 70 (siedemdziesięciu) złotych; - na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w kwocie 390 (trzystu dziewięćdziesięciu) złotych. Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego. Na podstawie przepisu art. art. 444 k.p.k. w. zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zaskarżył on w całości, na korzyść oskarżonego R.

S.. Na podstawie przepisu art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 §1 k,k.s. opisanemu powyżej wyrokowi zarzucił: - obrazę przepisów postępo­wania, stanowiącą tzw. bezwzględną przyczynę odwoławczą, a mianowicie prze­pisu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., polegającą na tym, że w wydaniu zaskarżonego wyroku brała udział osoba, która uprzednio brała udział w wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania, które to postanowienie zo­stało uchylone, a więc osoba podlegająca wyłączeniu na podstawie przepisu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Na podstawie przepisu art 438 pkt. 1 i 2 k.p.k., art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. opisanemu powyżej wyrokowi zarzucił: - obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisu art. 7, art. 193 § 1-2 i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z za­kresu informatyki i oprogramowania celem ustalenia losowego charakteru gier na urządzeniach (...) bez numeru oraz (...), przy jednoczesnym uznaniu za dostateczny dowód w sprawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, mimo że nie posiadali oni wiadomości spe­cjalnych w tym zakresie, przy czym uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a polegających na bezpodstawnym przyję­ciu, że rzeczone urządzenia są automatami do gier losowych; - obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie przepisu art. 7 i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., po­przez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżonego oraz dołączonych do akt sprawy opinii prawnej oraz orzeczeń sądów, przy czym uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, a polegających na błędnym przyjęciu, że oskarżony nie mógł pozostawać w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego lub w błędzie co do okoliczności wyłączającej bezprawność, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego spra­wy niniejszej prowadzi do wniosku, że oskarżony działał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, a co najmniej w błędzie co do okoliczności wyłączającej bezprawność, i nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s.; - obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s, w zw. z art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. l. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na uzupełnieniu treści blankietowego przepisu art 107 § 1 k.k.s. normami z art 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1 u.g.h., w sytuacji, gdy przepisy art 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter techniczny i nie zostały skutecznie notyfiko­wane, w konsekwencji czego są bezskuteczne w polskim systemie prawnym i nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie Rzeczpo­spolitej Polskiej;

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł : - na podstawie przepisu art. 437 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art 113 § 1 k.k.s., uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; - na podstawie przepisu art. 632 pkt 2 k.p.k., art. 616 § 1 pkt 2 k.p,k. w zw. z art 113 § 1 k.k.s., zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego R. S. zwrotu wydatków poniesionych z tytułu ustanowienia obrońcy w postępowaniu przed Sądem II instancji; - na podstawie przepisu art 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art 113 § 1 k.k.s., przejęcie na rachunek Skarbu Państwa kosztów postępowania przed Sądem II instancji w pozostałym zakresie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego jest zasadna i skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Podkreślenia wymaga, iż rzeczywiście sędzia obecnie orzekający w sprawie uprzednio wydał w dniu 18 sierpnia 2016 r. postanowienie w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie II K 247/16 wobec R. S. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Postanowieniem z dnia 24 listopada 2016 roku w sprawie II Kz 208/16 Sąd Okręgowy w Ostrołęce uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Wyszkowie.

Sprawa trafiła do referatu tego samego sędziego, który następnie w dniu 27 lutego 2017 roku w sprawie II K 247/16 wydał wyrok w sprawie. W takiej sytuacji zasadny jest zarzut naruszenia art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s zaś na uwadze należy mieć stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 1988 r. II KR 36 /88 (OSNKW 1988/7-8/58) gdzie w wyroku Sąd stwierdził „ zgodnie z art. 30 pkt 7 k.p.k., udział sędziego w wydaniu każdego orzeczenia, które zostało następnie uchylone, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania, powoduje wyłączenie go od udziału w sprawie w razie jej ponownego rozpoznania, i to niezależnie od przyczyn, jakie legły u podstaw uprzednio wydanego orzeczenia”.

Pogląd ten mimo znacznego upływu czasu pozostaje nadal aktualny. Podobne stanowisko zawarł Sąd Apelacyjny w Warszawie w postanowieniu z dnia 28 czerwca 2012 r. r. (II AKa 181/12, LEX nr 1275069). Sąd Apelacyjny w Warszawie podkreślił w powołanym orzeczeniu, co następuje: „sędzia, który brał udział w wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania, następnie uchylonego, jest wyłączony od orzekania w sprawie na podstawie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.; udział tego sędziego w wydaniu zaskarżonego wyroku sprawia, że zaszła sytuacja określona w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k.”.

Również w judykaturze dominuje pogląd, że podstawa wyłączenia sędziego przewidziana w art. 40 § 1 pkt. 7 obejmuje sytuację, gdy brał on udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone przez instancję ad quem i powraca do ponownego rozpoznania. Dotyczy to zarówno orzeczeń w przedmiocie procesu, jak i rozstrzygnięć kwestii incydentalnej, jeżeli tego rodzaju kwestia wraca do ponownego rozpoznania. Przyjmuje się, że nie jest istotne, w jakim trybie orzeczenie uchylono, czy w wyniku uwzględnienia zwyczajnych czy też nadzwyczajnych środków odwoławczych.

Konsekwencją powyżej przytoczonych judykatów jest konieczność uchylenia orzeczenia w zakresie w jakim wcześniej rozstrzygnięto już o odpowiedzialności oskarżonego R. S.. Sąd Okręgowy zdecydował o uchyleniu wyroku w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. W tej sytuacji, stosownie do treści art. 436 k.p.k., sąd odwoławczy jest zwolniony od obowiązku ustosunkowywania się do pozostałych zarzutów apelacji jako przedwczesnych. Nie przesądzając rozstrzygnięcia w przedmiocie winy oskarżonego należy stwierdzić, iż właściwie zgromadzony materiał dowodowy w ponownym postępowaniu powinien być przez Sąd poddany wnikliwej ocenie, zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów jak i zasad logicznego rozumowania, pozwalającej na ustalenie, bądź wykluczenia istnienia przesłanek odpowiedzialności oskarżonego, a w przypadku ustalenia tejże odpowiedzialności wypowiedzieć się w przedmiocie winy bądź niewinności oskarżonego i wymierzyć mu stosowną karę z uwzględnieniem wskazanych wyżej przepisów.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy orzekł jak na wstępie.