Court dismisses dismissal of gambling case, ruling new gambling law applies retroactively to unlicensed operators.

Sygn. akt VII Kz 193/17 POSTANOWIENIE Dnia 29 czerwca 2017 roku Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Agnieszka Gałkowska Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Bożeny Jurczyk - Jędrycha po rozpoznaniu w sprawie przeciwko W. T. , s. A. i M. z domu S., ur. (...) w miejscowości C. oskarżonemu o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego – Urząd Celny w C. na postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie w sprawie o sygn. akt XVI K 527/16 z dnia 9.02.2017 roku w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. postanawia uchylić zaskarżone postanowienie i sprawę oskarżonego W. T. przekazać Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do merytorycznego rozpoznania,

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Częstochowie postanowieniem z dnia 9 lutego 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVIK 527/16 na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie karne przeciwko W. T. oskarżonemu o czyn z art. 107§1k.k.s., polegający na tym, iż pełniąc funkcję Prezesa Zarządu w spółce z o.o. (...) z/s (...)-(...) B., ul. (...), będąc z tego tytułu na podstawie przepisów prawa osobą upoważnioną i zobowiązaną do prowadzenia spraw gospodarczych tejże spółki, urządzał w dniu 26.01.2016 r. w lokalu „J. (...)” zlokalizowanym w C. przy ul. (...), gry na automacie o nazwie S. (...) oznaczony nr (...), zawierający gry o cechach losowości, urządzanych w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe, polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, stanowiącemu własność (...) sp. z o.o. z siedzibą (...) B. ul. (...) wbrew przepisom art. 6 ust. 1 , art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych; na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. kosztami postępowania w sprawie obciążając Skarb Państwa.

Oskarżyciel publiczny – Urząd Celny zaskarżył powyższe postanowienie w całości i zarzucił mu błędne przyjęcie, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., wobec uznania, że przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 są „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc zdaniem sądu brak jest możliwości ich stosowania. Tym samym brak jest podstaw dla przypisania oskarżonemu odpowiedzialności z art. 107 § 1 k.k.s. Stawiając powyższy zarzut skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w C.do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Zażalenie wniesione przez oskarżyciela publicznego zasługuje na uwzględnienie w całej jego rozciągłości. Nie sposób się bowiem zgodzić z Sądem Rejonowym, by przepis art. 107§1k.k.s., nie mógł być stosowany w stosunku do oskarżonego z uwagi wątpliwości interpretacyjne co do charakteru przepisów art. 6 i art. 14ust. 1 ustawy o grach hazardowych. O ile istotnie powyższa problematyka mogła mieć znaczenia dla oceny zachowania polegającego na urządzaniu gier na automatach, zawierających element losowości, wbrew powołanym wyżej przepisom ustawy o grach hazardowych, przy przyjęciu, iż mają one charakter techniczny do dnia 2 września 2015r., wobec braku notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej na etapie ich uchwalania, to już takich wątpliwości nie można mieć co do zachowań urządzającego gry na automatach od dnia 3 września 2015r.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia, choć Sąd Rejonowy miał na uwadze fakt, iż w dniu 12 czerwca 2015r. została uchwalona nowelizacja ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 3 września 2015r. i spełniono też wymógł notyfikacji norm uznawanych za techniczne, gdyż ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r., to jednakże w żadnej mierze nie można podzielić poglądu Sądu Rejonowego, by do oskarżonego miał zastosowanie art. 4 powyżej cytowanej ustawy, zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6ust.1-3 lub art.7ust.2 w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art.1 w brzmieniu nadanym ustawą zmieniająca do dnia 1 lipca 2016r.

Słusznie podnosi skarżący, iż za taki podmiot nie może być uznana spółka (...) z siedziba w B., której prezesem jest oskarżony, skoro do dnia 3 września 2015r. nie prowadziła legalnej działalności na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W tej kwestii wypowiedział się zresztą kategorycznie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r w sprawie I KZP 1/16 , wskazując, iż przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r o zmianie ustawy o grach hazardowych zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r, czyli na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Sąd Rejonowy pomija nadto fakt, iż oskarżonemu zarzucono nadto urządzanie gier na automatach wbrew przepisom art. 23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, który to przepis został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Słusznie podkreśla skarżący, iż projekt tej ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Słusznie też podkreśla skarżący, iż stosowanie tegoż przepisu i jego obowiązywanie nie może być kwestionowane. Z tych też powodów zaskarżone postanowienie należało uchylić, a sprawę przekazać merytorycznego rozpoznania. Podstawę prawną orzeczenia stanowi przepis art. 437 § 2 kpk., art. 438pkt.2k.p.k.