Court dismisses gambling machine operator appeal, upholding acquittal based on transitional period defense and lack of intent.

Sygn. akt VII Ka 351/17

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 maja 2017 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Dariusz Firkowski Protokolant: st. sekr. sądowy Jolanta Jankowska przy udziale funkcjonariusza Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie Pawła Chabko po rozpoznaniu w dniu 4 maja 2017 r. sprawy: 1/ D. S. ur. (...) w L., córki R. i W. z domu K. oskarżonej z art. 107§1 kks 2/ Ł. B. ur. (...) w P., syna Z. i B. z domu P. oskarżonego z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§1 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego od wyroku Sądu Rejonowego w Lidzbarku Warmińskim z dnia 30 stycznia 2017 r. sygn. akt II K 247/16 I utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy, II koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa. Sygn. akt VII Ka 351/17

UZASADNIENIE

1/ D. S. została oskarżona o to, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą (...) D. S. z siedzibą w L., poprzez wydzierżawienie powierzchni lokalu oznaczonego jako (...) przy ulicy (...) w L. na podstawie umowy z dnia 01.12.2015r. zawartej z firmą (...) Sp. z.o.o. z siedzibą w K., pod instalację urządzeń do gier, w dniu 09 lutego 2016r, urządzała gry losowe na auto-matach do gier o nazwie A. (...) C. o nr (...),B. (...) o nr (...) i H. (...) o nr (...), w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego ze-zwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 li-stopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.

U. z 2015r. poz. 612 ze zm.) tj. o przestępstwo karne skarbowe z art. 107§1 kks 2/ Ł. B. został oskarżony o to, że polegającego na tym, że zajmując się sprawami gospodarczymi, a w szczególności finansowymi firmy (...). z. o. o z siedzibą w K., realizując umowę dzierżawy powierzchni, zawartą w dniu 01.12.2015r. z D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą (...) D. S. z siedzibą w L., poprzez wydzierżawienie powierzchni pod instalację i eksploatację automatów do gier w lokalu oznaczonym jako (...) mieszczącego przy ulicy (...) w L., w dniu 09 lutego 2016r., urządzał gry na automatach o nazwie A. (...) C. o nr (...), B. (...) o nr (...) i H. (...) o nr (...), w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.

U. z 2015r. poz. 612 ze zm.) tj. o przestępstwo karne skarbowe z art. 107§1 kks w zw. z art.9§1 kks Sąd Rejonowy w Bartoszycach wyrokiem z dnia 7 grudnia 2016 r. w sprawie II K 548/16 oskarżonych D. S. I Ł. B. uniewinnił od popełnienia zarzucanych im czynów. Apelację od powyższego wyroku złożył oskarżyciel publiczny i wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę jego orzeczenia i mających wpływ na treść tego orzeczenia polegających na błędnej ocenie materiału dowodowego i poprzez błędne przyjęcie błędnych ustaleń, iż oskarżeni nie dopuścili się zarzucanego im czynu zabronionego, podczas gdy okoliczności sprawy oraz prawidłowa i całościowa wykładnia materiału dowodowego, a w szczególności okoliczności podpisania przez oskarżonych umowy dzierżawy powierzchni pomiędzy sobą w celach zarobkowych pod ustawienie i zainstalowanie automatów do gier wbrew obowiązującym przepisom, prowadzą do wniosku, iż oskarżeni popełnili świadomie zarzucane im czyny.

Na podstawie art. 437 § 2 kpk Naczelnik Urzędu (...) w O. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi do ponownego rozpatrzenia

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie zwrócić należy uwagę co do skuteczności regulacji wyrażonych w treści art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych. Projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., nowelizującej z dniem 3 września 2015 r., ustawę o grach hazardowych, w tym regulacja wyrażona w treści art. 14 ust. 1, w przeciwieństwie do ugh. obowiązującej przed 3 września 2015 roku, poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia 2014/0537/PL).

Zauważyć ponadto należy, że 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi orzekł, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust.1 ugh nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. 1998 L 204 s 37).

Wobec powyższego, przepis ten nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, którego naruszenie poddane jest sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu (por. wyrok TSUE z dnia 13.10.2016r, C- 303/15, http://curia.europa.eu/). Tożsame stanowisko wyrażone zostało wcześniej w opinii Rzecznika Generalnego TSUE z dnia 7 lipca 2016r. Niezależnie od powyższego jednak, w ocenie Sądu Okręgowego, w niniejszym postępowaniu kluczowe znaczenie dla oceny odpowiedzialności oskarżonych, ma zagadnienie wpływu notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej na stronę podmiotową czynów zarzucanych obydwojga oskarżonym.

Zdaniem Sądu odwoławczego bowiem, to strona podmiotowa czynów jawi się jako główna kwestia wynikająca z zaskarżenia wyroku Sądu Rejonowego. Także ocena charakteru przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych winna, w analizowanym przypadku, być oceniana jedynie w kontekście strony podmiotowej czynów objętych aktem oskarżenia, a nie rzeczywistej aksjologii regulacji tego przepisu. Powyższe założenia pozostają przede wszystkim implikacją wyjaśnień obydwojga oskarżonych, ich oceny dokonanej przez Sąd Rejonowy i istotą zarzutów apelacji, skoro wspólną kwestią tych zagadnień pozostaje właśnie kwestia strony podmiotowej działania oskarżonych, a więc ich zamiaru, w rozumieniu art. 4 kks., towarzyszącego podejmowaniu zachowań opisanych aktem oskarżenia.

W ocenie Sądu Okręgowego, w realiach przedmiotowego postępowania, kwestia oceny zamiaru oskarżonych w rozumieniu art. 4 kks. musi zostać oceniona w kontekście art. 10 kks., w szczególności w kontekście składanych przez oskarżonych wyjaśnień, w których nie przyznawali się do popełnienia zarzucanych im czynów, co w istocie implikuje wniosek co do tego, iż w ich mniemaniu do dnia 1 lipca 2016 r. podejmowali dozwoloną działalność, nie rodzącą odpowiedzialności prawnokarnej. Przepis art. 10 kks. normuje kwestie błędu co do okoliczności stanowiącej znamię, a także co do bezprawności i karalności czynu.

Działanie w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu, uregulowane w art. § 1 art. 10 kks. wyłącza odpowiedzialność sprawcy jedynie czynu umyślnego, natomiast § 2, 3 i 4 tegoż przepisu wyłączają również odpowiedzialność nieumyślną, która oczywiście w realiach analizowanej sprawy pozostaje bez znaczenia, jako że zarzucany oskarżonym czyn z art. 107 § 1 kks., może być on popełniony jedynie w formie zamiaru umyślnego. Funkcją błędu co do ustawowego znamienia tworzącego typ podstawowy, przewidziany, jak wskazano, w treści § 1 kks. jest wyłączenie umyślności.

Błąd ten dekompletuje umyślną stronę podmiotową typu czynu zabronionego. Z kolei funkcją usprawiedliwionego błędu co do ustawowego znamienia, tworzącego typ zmodyfikowany (§ 2), co do kontratypu (§ 3) oraz co do karalności (§ 4) - jest wyłączenie winy, stąd też konsekwencją jego wystąpienia jest brak odpowiedzialności karnoskarbowej. Jeżeli błąd z § 3-4 ma charakter nieusprawiedliwiony, następuje umniejszenie winy, co skutkuje w myśl § 5 degresją karalności. Jednocześnie wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony.

Przez "usprawiedliwione błędne przekonanie" należy rozumieć sytuację, w której z uwagi na ustalone okoliczności, sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność. Warto przy tym zaznaczyć, że błąd może być wynikiem - wcale nie tak rzadkiej w obszarze prawa finansowego - mylnej interpretacji przepisów wypełniających blankietowe znamię czynu zabronionego. W praktyce nierzadko zdarza się też, że przyczyną błędu jest wprowadzenie danej osoby w błąd przez profesjonalnego doradcę lub urząd, organ i sąd interpretujący przepisy prawa.

Odnosząc powyższe uwagi natury teoretycznej do realiów analizowanej sprawy, nie sposób pominąć poważnych kontrowersji interpretacyjnych związanych z problemem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Początkowo bowiem, w postępowaniach karnoskarbowych stanowisko pełnomocników, obrońców i oskarżonych o potrzebie notyfikacji uznawane było za niezasadne - zarówno w rozstrzygnięciach organów celnych jak i w orzecznictwie sądów powszechnych i administracyjnych. Następnie jednak, doszło do istotnego przewartościowania powyższego poglądu i niemalże zgodnie i powszechnie sądy powszechne uznawały za niemożliwą odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 kks. osób, prowadzących i organizujących gry na automatach - z uwagi na brak zachowania procedury notyfikacyjnej.

Podobnie kształtowały się również w przeważającej części poglądy doktryny, a odnotować jedynie wypada konsekwentne stanowisko urzędów celnych negujących potrzebę i wymóg notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Między innymi taki stan rzeczy wywołał nie tylko potrzebę zmiany ustawy o grach hazardowych ale i jej notyfikację, jednocześnie skutkując konsekwencją legislacyjną wyrażoną w treści art. 4 ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. Wreszcie, wprawdzie już po zdarzeniu objętym zarzutem, ale wywołało to, wspomniane już na wstępie niniejszego uzasadniania, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C- 303/15 z dnia 13 października 2016 r. w trybie prejudycjalnym dotyczące wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, z którego zdaje się wynikać brak obowiązku notyfikacji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako regulacji nie stanowiącej przepisu technicznego.

W sytuacji niewątpliwego zaistnienia - w sferze odnoszącej się do odpowiedzialności za popełnienie czynu z art. 107 § 1 kks.- zmienności ocen co do wiążącej wykładni w zakresie obowiązującego porządku odnośnie bezprawności i karalności, zdaniem Sądu Okręgowego, nawet osoba o podwyższonym standardzie wymogów w sferze świadomości prawnej z racji prowadzenia profesjonalnej działalności gospodarczej dotyczącej organizowania gier na automatach, mogła nie posiadać należytego rozeznania w tym przedmiocie. Zauważyć należy, iż uwaga powyższa nie dotyczy legalności prowadzenia samej działalności dotyczącej używania automatów do gier, lecz odnosi się do kwestii wpływu i konsekwencji karnoskarbowych wywołanych uznaniem potrzeby notyfikacji stosownych przepisów o grach.

Niewątpliwym pozostaje zatem, iż w dacie czynów zarzucanym oskarżonym nie sposób byłoby się doszukać jasnej, pewnej i jednoznacznej wykładni o ukształtowaniu odpowiedzialności karnoskarbowej za urządzanie gier na automatach. Niewątpliwie Ł. B. w wielu wypadkach został od takiej odpowiedzialności uwolniony i to pomimo wielu prowadzonych postępowań karnoskarbowych i skierowaniu licznych aktów oskarżenia, co pozwala na zbudowanie wniosku, iż oskarżeni, w tym i D. S., która była zapewniana o legalności działalności osoby, której wynajęła pomieszczenie, byli w pełni uprawnieni do oceny, iż prowadzenie działalności dotyczącej gier na automatach poza miejscami dozwolonymi ustawą nie powoduje negatywnych konsekwencji karnoskarbowych.

Wskazać przy tym również należy i na to, że nie sposób jest mówić o precyzyjnym i niewątpliwym brzmieniu art. 4 ustawy nowelizującej z 12 czerwca 2015 r. skoro stał się przedmiotem instytucji zapytania prawnego do Sądu Najwyższego sformułowanego w postępowaniu odwoławczym przez sąd. Zaznaczyć przy tym należy, że postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wydane już zostało po zarzucanym oskarżonym czynie, co tym bardziej przemawia za brakiem podstaw do uznania po ich stronie umyślności w podejmowanym zachowaniu czego wymaga art.107 §1 kks.

Powyższa argumentacja jawi się jako istotna w odniesieniu do możliwych ocen interpretacyjnych dokonywanych w dacie zarzutu przez oskarżonych, którzy zasadnie mogli uznawać iż okres przejściowy wskazany w treści art. 4 cyt. ustawy dotyczy także działalności prowadzonych przez nich w zakresie urządzania gier na automatach. Potwierdzeniem poprawności takiego wnioskowania pozostaje fakt, iż oskarżeni w istocie po dniu 30 czerwca 2016 r. zaprzestali wszelkiej działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, a więc w czasie kiedy minął tzw. dostosowawczy okres przejściowy.

Również data popełnienia zarzucanych czynów, a więc dzień 9 lutego 2016 r. w pełni uwiarygadnia taką ocenę zachowania oskarżonych skoro rozpoczęli urządzanie gier na automatach po dniu 3 września 2015 r., a więc po dacie wejścia w życie okresu przejściowego i dostosowawczego. Po raz kolejny zatem wypada odwołać się do słuszności uznania, iż skoro problemy interpretacyjne miały zarówno sądy, jak i przedstawiciele doktryny, to zasadnym jest wnioskowanie, iż również oskarżeni mogli korzystnie dla prowadzonej przez siebie działalności interpretować treść art. 4 cyt. ustawy.

Odnosząc powyższe refleksje do wyrażonej wcześniej uwagi, iż przestępstwa określonego z art. 107 § 1 kks. można dopuścić się jedynie z zamiarem umyślnym, a więc wskazującym, iż sprawcy zarzucanego aktem oskarżenia czynu chcieli go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia godzili się na to, wypada ocenić, iż zarówno Ł. B. jak i D. S., która jak to trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, prowadziła działalność gospodarczą o zupełnie innym profilu niż drugi z oskarżonych, pozostawali w usprawiedliwionym wcześniejszymi ocenami prawnymi, dotyczącymi braku konsekwencji karnoskarbowych, błędnym przekonaniu, że obejmuje ich okres przejściowy umożliwiający do 1 lipca 2016 r. urządzanie gier na automatach, przewidziany w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, co skutkowało utrzymaniem zaskarżonego wyroku w mocy- art.437§1 kpk, art.437§2 i 3 kpk.

Na podstawie art. 632 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. koszty procesu w sprawie ponosi Skarb Państwa.